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毒品犯罪案件审理中的两个问题/冯明超

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 10:45:23  浏览:8854   来源:法律资料网
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毒品犯罪案件审理中的两个问题

在司法实践中,对贩卖毒品罪的既未遂问题和犯罪引诱问题有较大的争议,学术界也有不同的观点。笔者只就司法实践中贩卖毒品的既未遂问题和犯罪引诱问题谈谈自已的几点意见。
一、关于贩卖毒品的既未遂问题
  有学者认为,贩卖毒品罪的既遂,只要是实施了贩卖毒品行为,就应视为完成犯罪过程,是犯罪既遂。
  有学者认为,贩卖毒品以实际上转移给买方为既遂。至于转移毒品后行为人是否已获取了利益,则并不影响既遂的成立。
  有的学者认为,贩卖毒品本身包含了贩与卖两行为,因此无论是买入还是卖出,只要买或者卖的行为实施完毕,两者只居其一,就构成本罪既遂,而无须必须卖出获利。
  上述三种观点中,第二种观点将贩卖毒品归于过程行为犯(又称过程犯),而第一,三种观点将贩卖毒品罪归于举动犯。第二种观点主张的“毒品转移说”使贩卖毒品罪的既遂范围过窄,故不可取;第一,三种观点因主张只要实施购买或贩卖毒品行为就是既遂,忽略了毒品作为贩卖毒品犯罪证据的重要性,因为在毒品买卖双方单纯商谈的场合,因缺少毒品买卖的证据,一般是很难认定其实施了购买或贩卖毒品行为,可见这种观点也存在不足。
  笔者认为,贩卖毒品的既遂与否,应以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品卖出获利,或是否已实际转移毒品,不影响本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因毒品未能进入交易环节,则属贩卖毒品罪未遂。具体分析如下:
  1、从贩卖毒品行为特征来看,贩卖毒品罪属于举动犯,不是过程犯。贩卖毒品行为通常始于购买,单就购买毒品行为而论,其已具有双面的社会危害性。一方面,购买毒品行为本身就意味着可能要出售毒品;另一方面,买大宗毒品往往是实施新的卖出行为的起点或必要前提,因而购买毒品行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性;而卖出毒品是把购买毒品产生社会危害变为现实。由此可见,贩卖毒品的过程的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性,只要实施其中一个行为,就具有以下犯罪既遂的必要。所以,贩卖毒品行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否来决定,亦不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。
  2、在贩卖毒品过程中,大量被抓获的毒品犯罪人均停顿在购买了毒品尚未卖出,或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到买方手上,毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。实践中,某些毒品交易的现场,双方正在进一步讨价还价,或在正在清点钱款或鉴定毒品的质量,在此很难确切界定是否已将毒品真正转移到买方。如果以“毒品转移说”的观点判断贩卖毒品罪的既遂与否,则必然使大量的贩卖的毒品案件作未遂处理,显然标准过严。
  3、在贩卖毒品中,毒品的数量影响量刑轻重。如果以实际转移到买方的毒品数量既遂标准的数量,那么从毒犯家中搜出的没有出售转移到买方的毒品就只能作未遂认定。由此产生了既遂与未遂的毒品数量能否相加计算的司法难题。例如,某甲在贩卖毒品海洛因时,被公安人员当场抓获,缴获海洛因15克,随后从其居住的出租屋里查获海洛因235克。对某甲贩卖毒品海洛英的数量应认定为250克,或是15克,根据《刑法》第347条规定贩卖毒品罪的精神,结合犯罪构成原理及量刑关系三方面分析,贩卖毒品罪以界定为举动犯为准确,对贩毒分子未带到交易现场,而在其居住的地方查获的毒品应计算在贩卖毒品的数量内。
  4、以毒品被实际带入交易环节为标准,判断贩卖毒品罪既遂或未遂,是由于贩毒品的中心环节就是交易,如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题,而没有将毒品带在交易现场,这只是着手实施贩卖,或者说是谈交易,持第一,三种观点的学者认为,这贩卖毒品罪就既遂了;然而,如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒品,就很难认定贩卖毒品罪,因为缺少交易不可缺少的对象--毒品作为证据,只有当在交易时人赃并获时,无论其是否完成交易,均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征,又体现了毒品交易的特殊性。由于贩卖毒品罪中贩卖行为复杂多样,因此具体将贩卖毒品罪的既遂与未遂标准作如下几种分别认定:第一,以贩卖毒品为目的,实施了购买毒品行为,如果正在进行毒品交易人赃并获或已经买进了毒品,都应该认定为贩卖毒品罪既遂。第二,对于非以购买方式获得的毒品予以贩卖的,如祖传,他人馈赠的毒品,只要将毒品带到买方约定的地点开始交易的,应以贩卖毒品罪既遂论处。第三,对于因贩卖毒品被抓获后在其住所查获的毒品,应全数作贩卖毒品罪的既遂认定,不将查获的未卖的毒品作本罪未遂或非法持有毒品罪处理。第四,误把假毒品当作真毒品予以贩卖的,如果正地进行毒品交易人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的,应以贩卖毒品罪未遂论;在其毒品掺杂使假后予以贩卖的,只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性,应以贩卖毒品罪既遂论处;如果明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的,应以诈骗罪论处。
二、关于犯罪引诱的问题
  在贩卖毒品犯罪中,还存在着对犯罪引诱如何界定的问题。犯罪引诱又称“警察圈套”,就是警察设下某种圈套,引人进行犯罪活动,从而取得证据。在贩卖毒品的犯罪中,一般是警察或警察雇用的原犯罪集团的成员或者在押的被告人扮成“毒贩”,根据已掌握的线索接触嫌疑人,伪装要买或卖出毒品,在对方同意并开始交易时当即将嫌疑犯逮捕。这种做法在美国的司法制度下,除毒品案件外,对行贿,宿娼案件为法律所允许。
  在我国,司法工作者习惯将这种“警察圈套”称为“利用特情侦查手段破获贩毒案件”。所谓“特情”就是警察雇用原犯罪集团中的成员或者成员之外的人,提供线索或佯装购卖毒品,配合警察将其抓获。包括让在押的犯罪嫌疑人或被告提供同案犯的地址,由公安带毒品充当“毒贩”佯装交易,在交易时将犯罪嫌疑人抓获,这些在押犯罪嫌疑人或被告人实际上充当了公安的持情(当然,被告人符合协助公安机关抓获同案犯构成立功的,可从轻、减轻处罚)。犯罪引诱又可分为“犯意引诱”和“数量引诱”。犯意引诱是嫌疑人本没有犯意,是特情提出和促成嫌疑人形成犯意,从而实施贩卖毒品等犯罪行为。而数量引诱,是指嫌疑人有犯罪意图,正在试图买卖毒品,而特情不是自然地促成犯罪行为向前发展,而是出于某种目的,人为地加大毒品买卖的数量,或者使本不够判死刑的案件演变为可能判处死刑的案件。此外,还存在“间接特情引诱”,是指受特情引诱的嫌疑人又引起没有犯意其他人实施毒品犯罪或加大数量实施毒品犯罪的情形。对上述不同情形,如何对嫌疑人行为定性,司法实践中存在不同的做法,有的将其一律定为贩卖毒品罪,但在量刑上适当考虑从轻;有的则因为侦查机关取证手段不合法,而对嫌疑人的部分涉毒行为不予定罪。
  对此,曾有学者认为,应当区别情况作不同认定:(1)、行为人携有毒品正在寻找买主,有贩毒意图,而运用特情侦查手段将其查获,应以贩卖毒品罪论处;(2)、行为人持有毒品,但未发现其有贩卖毒品的事实证据,因特情、侦查人员依靠约购毒品而卖出毒品的,不宜定贩卖毒品罪;(3)、行为人原无涉毒犯罪的行为,只因受特情侦查行为引发,出于贪利而购进毒品进行贩卖的,不宜认为是犯罪。论者进一步论证认为,从根本上讲,这种情形是一种“制造”的虚假犯罪事实,而围绕这种“犯罪”所展开的侦查活动,也是违反侦查纪律,同侦查活动查明和打击犯罪的宗旨相背离的。因此,对行为人的行为,既不能定贩卖毒品罪,也不能定非法持有毒品罪。
  在美国司法制度中,将与上述情节相同的“警察圈套”案件的定性,以“本来意愿”的原则来处理。根据这个原则,如果警察仅仅是提供一种“机会”给原本不清白的人,并不算警察圈套。例如,某人贩毒,扮成吸毒者的警察向他购买大麻毒品使他决定卖给警察,因此而将此人逮捕,因为此人“不清白”,是贩毒者,警察扮成吸毒者向他购买毒品,是提供了一种“机会”。反之,如果警察的做法是“创造性的”那么就属于警察圈套。
  笔者认为,上述国内学者的观点和美国的“本意原则”,对利用特情手段查获毒品案件或称“警察圈套”案件的处理均有合理及可借鉴之处,但结合我国具体的司法实践,应注意以下问题:
  第一,对特情手段中的“犯意引诱”(包括间接引诱有),如果行为人原来清白(包括原无涉毒行为或原有涉毒行为,但此时已停止该行为),由于特情引诱使行为人产生犯意,进而实施贩卖毒品犯罪,即前面所称的“创造性”的活动,使原本清白者犯罪,笔者主张应定贩卖毒品罪,但应从轻处罚。因为“创造性”的活动有可能激发行为人的犯罪意图,而不是必然激发其犯罪意图,而且行为人在主观上对其犯罪意图有明确的判断,即他明知贩卖毒品是犯罪行为,而他仍然去实施,这说明其主观上仍有过错,故应认定其构成贩卖毒品罪,但同时考虑到其主观意图是在他人引诱下而产生的,故应对其从轻处罚。
  第二,对特情手段中的“数量引诱”(包括间接特情引诱),如果行为人原本不清白(有涉毒行为),由于特情引诱,给行为人提供一种“机会”,以查明行为人已经具有的犯罪意图,正在试图买卖毒品,且拥有一定数量的毒品,特情的加入人为地加大了毒品数量,对此情形,应将行为人的行为定贩卖毒品罪,但特情引诱使行为人本不够判死刑的案件演变为可能判死刑的案件,对其因受引诱而实施的那一宗犯罪,应从轻处罚,不宜判处死刑立即执行。
最近几年公安机关为了打击贩毒,根据在押犯罪嫌疑人提供的线索,由公安人员带毒品或由公安人员扮成在押犯罪嫌疑人的“马仔”充当毒品交易的“卖方” 或“买方”,同嫌疑人进行交易,将其抓获。在审理中如何量刑,存在分歧,但全国大多数法院的作法都是分两类情况处理,我们认为是正确的。
第一类情况是毒贩手中已有毒品,公安使用特情或公安参与“交易”。对这种情况,若查明存在特情引诱的情况,应从轻或减轻处罚。若经审理查明不存在特情引诱的或者虽使用了特情,但其犯罪与引诱无关,按实际查清的毒品数量量刑。由于毒品被犯罪嫌疑人控制,早已备好,无论是否使用了特情,均不存在犯罪未遂的问题,即认定为犯罪既遂。
第二类情况是行为人欲购买毒品,公安或特情提供毒品充当“卖方”与其交易。针对这种情况,如果确属特情引诱的,要从轻、减轻处罚。如果在审判中能查清毒品确系公安或特情提供的,因公安机关携带毒品的目的不是将毒品真正地卖给嫌疑人,而是为了抓获嫌疑人,是一种侦查措施。毒品由公安机关控制,其“交易”自始就不可能实现其贩卖毒品的犯罪目的,这种因犯罪分子以外的原因而未得逞,应根据《刑法》第二十三条认定为犯罪未遂,由于这种犯罪特殊性,在量刑上按“必减原则”处理,有的法院作从轻处理,也有的法院作减轻处理,但无论数量多大,都不判处死刑立即执行。最高人民法院就北京、上海等法院审理的毒品案件,在死刑复核裁决时也是这样处理的。无论哪类情况,难以查清特情引诱的,对判处死刑的,都要谨慎留有余地。

作者: 冯明超律师 四川法银律师事务所
联系: 028-88057681,13088086906




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国家税务总局关于清理检查开发区税收优惠政策问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于清理检查开发区税收优惠政策问题的通知

国税发[2004]9号
国家税务总局
2004-1-16


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:
  近年来,一些地方在开发区的建设上,出现了越权制定和违规执行税收优惠政策,乱开减免税口子的问题,个别地方还较为严重。为了加强和规范开发区的税收管理,坚决制止和纠正越权减免税问题,维护国家税法的严肃和统一,确保开发区的有序建设,促进社会主义市场经济的健康发展,根据国务院有关规定,总局决定对开发区税收优惠政策进行清理检查,现就有关问题通知如下:
  一、清理检查的范围
  (一)经国务院批准设立的经济技术开发区、沿海经济开放区、高新技术产业开发区和其他国家级园区;
  (二)省级政府批准设立的各类开发区;
  (三)省以下各级政府自行设立的各类开发区。
  二、清理检查的内容
  (一)经国务院批准设立的开发区,是否存在超出国家统一政策规定给予企业税收优惠的问题:
  1.有无区内注册区外经营企业享受开发区税收优惠政策的。
  2.有无不严格审查“新办企业”资质,给予其税收优惠的。
  3.有无自行扩大税收优惠政策适用范围、提高优惠比例、延长优惠期限的。
  (二)省级政府批准设立的各类开发区,是否存在超越税收管理权限制定开发区税收优惠政策和比照享受国家级开发区税收优惠政策的问题。
  (三)省以下各级政府自行设立的各类开发区,是否存在违法制定税收优惠政策和比照享受国家级、省级开发区税收优惠政策的问题。
  三、清理检查的方法
  此次清理检查采取基层税务机关自查和上级税务机关抽查的方法。2004年3月底前,市(地)、县(区)级税务机关开展自查自纠,省级税务机关组织检查验收;2004年4月份,总局在税收执法检查中进行重点抽查。
  四、清理检查的要求
  (一)提高认识,切实加强对清理检查工作的组织领导。开展对开发区税收优惠政策的清理检查,是实践“三个代表”重要思想,坚持聚财为国、执法为民,强化税收管理,整顿规范税收秩序,适应WTO要求的重要举措。各级税务机关一定要增强法制观念和全局意识,切实加强组织领导,实行一把手负责制,由政策法规部门牵头,税政、征管、涉外、稽查、监察等相关部门协同配合,认真开展清理检查工作。严禁清理检查走过场,确保检查深入,清理彻底,收到实效。
  (二)履行职责,认真把关,严格执行国家统一的开发区税收优惠政策。各级税务机关对地方越权制定的开发区税收优惠政策,应当立即停止执行,并建议越权机关予以纠正,暂时得不到纠正的,要逐级上报国家税务总局;对违规执行的开发区税收优惠政策,必须坚决纠正,并追补2003年度少缴的税款;对利用开发区税收优惠政策偷、骗税的企业,要依法立案查处;对税务机关不严格执行税法,徇私舞弊、失职渎职的负责人和直接责任人,要按照有关规定严肃处理。
  (三)各级税务机关要按照总局的统一部署,按期完成清理检查的各项任务,认真进行总结,如实上报情况。各地应于2004年3月底前将清理检查工作的总结及报表上报国家税务总局(政策法规司)。

附件:清理检查开发区税收优惠政策情况统计表(略)


公安部、最高人民检察院、最高人民法院、司法部关于严禁淫秽物品的口头通知

公安部 最高人民检察院 最高人民法院


公安部、最高人民检察院、最高人民法院、司法部关于严禁淫秽物品的口头通知

1985年6月14日,公安部、最高检察院、最高法院、司法部

为了保护广大人民特别是青少年的身心健康,维护社会治安,加强社会主义精神文明建设,必须严禁各种淫秽物品。根据《国务院关于严禁淫秽物品的规定》,特通知如下:
一、凡具体描写性行为或露骨宣扬色情淫荡形象的录像带、录音带、影片、电视片、幻灯片、照片、图画、书籍、报刊、抄本,印有这类图照的玩具、用品以及淫药、淫具,都严禁进口、制作(包括复制)、贩卖和传播。违禁者由主管部门严肃处理,构成犯罪的由公安、司法机关依法惩处。
任何单位支持、纵容或包庇走私进口、制作(包括复制)、贩卖和传播淫秽物品的,从严追究直接领导人的法律责任。
二、任何单位和个人,凡存有淫秽物品的,在听到传达以后,必须在规定的时间内,将实物全部上交当地公安机关登记处理。
按期如实上交的,不予追究;隐匿、转移、逾期不上交的,一经查出,依法从严惩处。
三、坚决取缔一切播放淫秽录像的活动。凡播放过淫秽录像和为其提供场所的单位和人员,在听到传达以后,必须在规定的时间内,主动将淫秽录像带全部上交当地公安机关,并彻底坦白交代非法活动,听候处理。
按期如实坦白交代的,从宽处理;逾期不坦白交代的,一经查出,依法从严惩处。
四、自听到传达之日起,未经批准开业的营业性录像放映点,一律停止营业;经过批准开业的营业性录像放映点,只准播放经过审查准许播放的录像带。违反者,除没收全部录像带和放映设备,没收全部非法收入,查封放映场外,要对直接责任者依法从严惩处。
五、各单位要严格教育职工,特别是教师和家长要严格教育学生和子女不传播淫秽物品,不观看淫秽录像。对传播淫秽物品、观看淫秽录像的,应给予批评教育;对屡教不改的,由所在单位给予行政纪律处分。
六、各机关、团体、部队、学校、企事业单位要积极协助公安机关做好查禁淫秽物品的工作。任何公民发现走私进口、复制、贩卖、传播淫秽物品,或利用淫秽物品引诱进行违法犯罪活动,都有责任检举、揭发,并将违法犯罪分子扭送公安机关。