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商业秘密完全手册(之三)/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 16:42:32  浏览:8354   来源:法律资料网
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商业秘密完全手册(之三)

侵犯商业秘密的法律救济途径
一、侵犯商业秘密权的种类
商业秘密侵权行为的类型在《反不正当竞争法》第10条和《刑法》第219条都有规定,体现在不当获取、不当披露和不当使用,主要有以下一些方式。

第一,以不正当手段获取,即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。“不正当手段”应以公认的商业道德和合乎常理的行为方式为标准,凡以违反商业道德、超越合理界限的方法获取商业秘密的,均构成侵权。也可借鉴国外的立法,如美国《统一商业秘密法》在排除正当手段基础上进一步明确不正当手段,其中正当手段包括独立发现、以反向工程发现、在商业秘密所有人授予的使用许可项下发现、从公开使用或展出的产品中观察得来、从公开的文献中得到五种。

第二,不正当地披露或使用,即披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。这种侵权行为建立在第一种行为的基础上,往往是不正当获取行为的目的行为,至于行为的主观动机则不影响侵权性质的认定,使用或允许他人使用一般以非法谋利为目的,而披露的动机常常是为报复他人、或以挤垮竞争对手为目的,性质更为恶劣一些。只要对不正当获取的商业秘密加以披露、使用或者允许他人使用,均为侵权行为。

第三,违反信任关系的披露或使用,即违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这种形式一般是违反合同附随义务等内容的规定。
第四,第三人恶意获取和使用,即第三人在明知或应知商业秘密系由非法手段得来,而获取、使用或者披露他人的商业秘密。善意第三人按照目前的法律规定不直接承担法律责任,判断善意的要分析行为人主观上是否属于明知或应知商业秘密的来源为非法以外,还应有明确的时间标准,一旦商业秘密权利人将第二人非法窃取或违约披露等事实通知善意第三人,其善意即自行终止,商业秘密权利人发出的通知是划分善意与恶意第三人的时间标准。

二、侵犯商业秘密的法律救济
从我国现行法上保护商业秘密法律规定相应的法律救济途径可分为四种方式,即民法上的救济、劳动法上的救济、行政法上的救济和刑法上的救济。

1、民法上的救济
民法上的救济,即依据民法上的规定请求违反保密协议的当事人承担违约责任或者侵害商业秘密的侵权人承担侵权责任的方式,民法上的救济的请求权基础是合同或者侵权行为。根据商业秘密保密合同负有保守秘密的一方当事人违反保密合同约定,泄露或者擅自使用其知悉的商业秘密,即违约,权利人可以违约为由起诉。根据《反不正当竞争法》第10条规定,其他人以不正当的手段获取,披露、使用权利人的商业秘密,即属侵害他人的商业秘密,权利人可以提起侵权之诉。从民事责任的形式看,最常采用停止侵权和赔偿损失两种方式。关于损失赔偿额的确定,主要有两种方法:一是以权利人的实际损失额计算;另一种是在损失额难以计算时,以侵权人在侵权期间因侵权所获得利润作为赔偿额。

2、劳动法上的救济
这种方式只使用本公司雇员或者前雇员,雇员违反企业商业秘密的规章制度、劳动合同中的保密条款、保密合同或者竞业禁止合同约定,给企业造成损失的,企业可以依据劳动法的规定向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,要求违反上述约定的雇员承担损害赔偿责任。

3、行政法上的救济
根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》和《工商行政管理机关行政处罚暂行规定》的规定,当企业认为其商业秘密受到侵害,可以向工商行政管理机关申请查处侵权行为,企业因损害赔偿问题也可向工商行政管理机关提出调解请求,工商行政管理机关可以进行调解。

4、刑法上的救济
根据刑法第219条的规定,侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑,并处罚金和单处罚金,造成特别严重后果的,处三处以上七处以下有期徒刑并处罚金。如果侵犯企业的商业秘密的行为构成犯罪,权利人可以向公安机关控告,要求立案侦查,追究其刑责任。在追究刑责任的同时,权利人可提起刑事附带民事诉讼要求侵权人承担民事赔偿责任。

华为原职工王××等3人曾任职硬件工程师并参与了华为公司光网络设备的研发工作,在职时分别与华为公司签订保密协议,离职时也曾与华为签订《离职员工承诺书》。但秦××在离开华为公司时,将用光盘拷贝的涉及华为公司不为公众所知的部分技术机密文件带走。华为公司断然采取了刑事手段,深圳南山区法院就华为前员工窃密案一审判决,认定3人构成侵犯商业秘密罪。 涉及侵犯商业秘密的纠纷在科技业界并不少见,但像华为商业秘密案中这样动用刑事诉讼手段的却非常少见。该案作为在全国知识产权领域极具争议、颇具代表性的案件,对类似商业机密或商业纠纷案件的处理具有积极意义。

三、商业秘密侵权的认定  
(一)行政认定
国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第5条第3款规定,权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性,同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件,而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的,工商行政管理机关可以根据证据认定被申请人有侵权行为。

(二)司法认定
商业秘密权利人主张他人侵权时不仅要证明对方实施了获取、披露或使用涉讼信息行为,而且要证明该信息来源于自己,如果直接证明信息来源于原告,从实践和证据的角度来看都是非常困难的。为平衡双方的利益关系,司法实践中一般以推定的方式认定:由原告证明双方信息相同以及被告接触原告信息可能的事实,推定被告信息来源于原告,除非被告证明自己信息另有来源。这种推定一般被简称为“相同+接触-合理来源”的认定方式。接触,一般指接触的可能,在有员工跳槽的条件下,只要员工有接触的可能性即推定为信息来源于原告,而接触的内容为原告诉请保护的秘密;合理来源包括公知信息、自行开发、反向工程所得、受让以及不知他人获取、披露非法而使用等,这些均构成被控侵权人的法定抗辩理由。

四、商业秘密涉及的法律规定
1、《反不正当竞争法》第10条规定了商业秘密的定义和侵犯商业秘密的类型;
2、《刑法》第219条规定侵犯商业秘密的罪状和应当承担的刑事责任;
3、国家经贸委《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》中关于正确理解商业秘密的定义,合理认定商业秘密的范围的规定。
4、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(共12条,以下简称12条规定)对侵犯商业秘密行为作了具体的规定。
5、《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》对商业秘密的构成要件进行了规定。
6、原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》对商业秘密和竞业禁止作了细致的规定。
7、劳动和社会保障部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第5条关于雇员违反劳动合同中约定保密事项,对用人单位造成经济损失的,按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用的规定;第6条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的雇员,因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失,该用人单位应当承担连带赔偿责任。
8、《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第2条关于由于雇员未履行保守商业秘密的内容,造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议,当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,仲裁委员会应当受理,并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决作了明确的规定。

作者:王瑜,知识产权公司首席律师,中国知识产权研究会高级会员。
电话:010-51662214,电子邮件:lawyerwy@263.net。

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莆田市人民政府办公室关于印发莆田市人事考试通用规范(试行)的通知

福建省莆田市人民政府办公室


莆田市人民政府办公室关于印发莆田市人事考试通用规范(试行)的通知

莆政办[2009]41号


各县(区)人民政府(管委会),市直各单位:

经市政府研究,现将《莆田市人事考试通用规范(试行)》印发给你们,请认真贯彻执行。

二OO九年三月二十三日

莆田市人事考试通用规范(试行)



第一章 总 则

第一条 为加强管理,进一步规范我市人事考试工作,特制定《莆田市人事考试通用规范(试行)》(以下简称规范)。

第二条 本规范适用于我市各级政府人事行政部门及其授权、委托的部门组织实施的公务员录用考试、事业单位公开招聘工作人员考试、机关竞争上岗考试、军队转业干部竞争上岗考试、专业技术人员资格考试、机关事业单位工勤人员技术等级岗位考核考试等。

第三条 考试应坚持以人为本,按照科学、规范和公开、平等、竞争、择优的原则,切实维护用人单位和报考者的合法权益。

第二章 信息发布

第四条 考试信息应在同级政府或政府人事行政部门的门户网站上发布,并根据需要辅以其他媒体发布。

第五条 考试组织管理机构发布考试信息之日与开考日期间隔不得少于30日;特殊情况经批准,不得少于15日。

第六条 考试信息应包括:工作程序、报考资格条件、报考方式、考试专业类别、考试科目、考试日期、成绩构成、成绩公布和查询、咨询电话、收费标准、监督办法等。录(聘)用类考试还应与公告同时公布录(聘)用方案和所有拟录(聘)用职(岗)位。

第三章 考试报名

第七条 考试报名采用网络报名或现场报名的方式。

第八条 考试组织管理机构应要求报考者真实、准确填报个人资料;必要时,可要求报考者提供本人签字的文本资料。如需要其他证明材料的,可采用传真、信函作为辅助手段。

第九条 现场报名应当场告知资格审查结果;审验文书证件应当场返还原件。网络报名应在报名后规定期限内完成资格审查。

第十条 准考证发放采用网络下载打印或现场领取等方式。准考证内容应包括:考试名称,报考者姓名、照片、身份证号、准考证号,考试时间、地点,考场、科目及其他须知事项。

第十一条 报考者与录(聘)用单位领导有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系或者近姻亲关系的,不得报考该单位的人事、财务、审计、监察和有直接上下级领导关系的职(岗)位。

违反前款规定的,考试成绩无效。

第四章 命题组织

第十二条 考试组织管理机构可根据考试的性质和需要选择入闱命题、委托命题、题库组卷等形式命题。

入闱命题应集中人员、统一时间、指定地点,在封闭管理状态下,完成命题任务。

委托命题应委托符合资格条件的机构或个人完成命题任务。

题库组卷应以题库为基础,借助计算机软件系统合成试卷。

命题工作原则上采用入闱命题形式,特殊情况经批准,可采用其他命题形式。

任何形式的命题,凡参加命题、组题等涉及考题的人员都应实行封闭管理至考试结束。

第十三条 考试组织管理机构可向社会征集试题,并根据考试要求,整合组卷。

第十四条 入闱命题应设立命题、审题、监督、保密、后勤、保卫等岗位,明确相应职责。因特殊情况,未采用入闱命题的,应制定工作流程和操作细则,明确责任,规范运作,加强管理。

第十五条 命题机构、命题场所、参与命题工作的人员应具备考试组织管理机构要求的条件。

第十六条 考试组织管理机构应与受委托的命题机构或命题人员签订命题协议。协议应包括命题要求、完成时限、保密要求、工作纪律、报酬待遇、违约责任等。

第十七条 审题应对试题的政治性、科学性、针对性和准确性进行审查。审题人员应具有相应资格条件,审题后按命题人员保密要求管理。

第五章 试卷印制与管理

第十八条 人事考试试卷属国家绝密级文件,试卷应选择国家统一考试试卷定点印制厂印制或入闱印制。试卷印制过程中的清样、废题、铅版、胶片、锌皮、废纸等应由考试组织管理机构指定2名以上工作人员负责保管记录、监督销毁。

第十九条 试卷保管场所应符合国家有关保密规定,并安排专人负责清点、登记和值班。试卷存放地点必须经市国家保密局验收合格保密室。值班人员由考试组织管理机构和公安局选派,公安人员至少一人。

试卷进出库房时,交接双方均不得少于2名工作人员。交接时,应核对试卷的种类、数量、包装、密封等情况,实行签字交接。参加命题工作人员不得参与试卷交接。市国家保密局负责试卷交接全过程监督指导。

第二十条 试卷押运不得少于2名工作人员(不含司机),专人专车、人不离卷、卷不离车,严禁搭载任何非押运人员或无关物品。试卷押运工作不得安排工勤人员或临时工作人员承担。

试卷押运路途较长或进出莆田市的,公安部门必须派人负责安全保卫。

第二十一条 试卷从印制成品至在考室启用之前,以及考室结束至试卷送至保管场所之前,任何人不得以任何理由拆封试卷,考试过程中,所有参与考务工作的人员(含监督人员)均不得对试卷(试题)进行摘抄、拍摄、复制或携带出考场。

第二十二条 所有试卷和答题卡(卷)应在成绩公布后保存6个月以上,方可在符合条件的场所由2名以上工作人员监督销毁。

第六章 笔 试

第二十三条 考试组织管理机构负责制定笔试的实施方案,并组织实施。

第二十四条 笔试应明确责任、加强监督、杜绝泄密,确保试卷保管、运送、分发、回收、交接等环节无差错。

第二十五条 考试组织管理机构应根据考试要求,选择符合条件的场所设置笔试考点,考点原则上设置在人事考试定点学校或高考定点学校。按照考试规模和考务组织的有关要求考点需要设在高考定点学校的,教育主管部门负责协调安排符合考点设置条件的学校承担考务工作。

考点学校要积极支持和配合,按规范要求布置考场,做好考场服务工作,为报考者提供安全、实用的考试环境。

专门测试、技能考评和远程测试的考点和施测人员应具备相应的资格条件,并经考试组织管理机构审核同意。

第二十六条 笔试考点应设主考和副主考,并根据需要安排工作人员。每间考室至少应随机安排2名监考,一般男女各一名。考场应安排机动监考若干名。考点学校应对参加监考的人员及承担考务工作的人员进行认真培训;要严格实行考场监考人员随机分派办法,落实回避制度。

第二十七条 考试组织管理机构应在每个考点安排与考试规模相适应的巡视人员。巡视员应按考务流程规范,监督、检查考试实施情况,履行巡视职责。

第二十八条 专门测试、技能考评和远程测试应根据相应规范或标准组织实施,考试组织管理机构应安排监督人员进行现场监督。测试、考评过程应明确记录其结果,存档备查。未经考试组织管理机构批准,不得补测。

第七章 面 试

第二十九条 面试考官应从具有相应条件的人员中经培训、考试考核合格后,予以确认,持证上岗。

第三十条 面试考官小组由7人以上的单数组成,应具有合理的年龄、性别、职业、专业等结构。

第三十一条 面试考官小组形成后,要严格保密。

第三十二条 考试组织管理机构应采取随机生成、异地交流等方式组成面试考官小组,确保考官选配的保密性、公正性。有条件的单位可采用录音录像等技术手段记录、监督面试全过程。

第三十三条 面试场所应具备适宜的交通和室内条件,并为应试者提供便利条件。

第三十四条 面试时,候考人员与在考人员、已考人员应严格隔离,接受监督人员的现场监督。

第三十五条 面试过程中,考官之间、考官和其他人员之间不得进行与特定应考对象相关的交谈。

第三十六条 面试采取入围、全封闭进行,实行考官、监督人员、工作人员定岗定位。各考场、各岗位工作人员不得串岗。

第三十七条 面试成绩应当场向报考者公布,面试结果应在当次面试结束后第二天及时通知报考者。

第八章 试卷评阅

第三十八条 考试组织管理机构负责组织试卷评阅,并可根据工作需要成立评卷工作小组,包括:主观题评卷小组、客观题评卷小组、质量检查小组、监督小组、试卷保管小组、后勤保障小组等,明确岗位职责。

第三十九条 委托评卷的,应对评卷人员、评卷场所和保密措施进行审查,签订评卷协议。协议应包括评卷要求、完成时限、保密要求、工作纪律、报酬待遇、违约责任等。

第四十条 试卷评阅前,应对试卷上报考者的姓名作匿名处理。评卷场所实行封闭管理,并由考试组织管理机构派出工作人员进行监督。

第四十一条 评卷应严格管理、统一标准、规范流程、控制评分误差。

第四十二条 主观题评卷应实行流水作业,严禁同一人负责同一份试卷全部主观题的评分。客观题实行机读评卷,每套评卷设备至少应有2名工作人员同时在场操作、交叉复核、相互监督。

第四十三条 评卷数据的存储和处理应使用考试组织管理机构提供的专用存储介质和计算机。

第四十四条 试卷收发和保管、评卷数据和评卷设备应至少有2名工作人员负责、双重加密、共同管理。

第四十五条 与评卷相关的所有重要决定和异常情况的处理方案应集体研究,并报有关领导同意后实施。集体研究应有书面记录,并存档备查。

第四十六条 评卷期间,应组织专家抽查评卷质量,并及时反馈。

第九章 成绩管理

第四十七条 成绩管理包括统分、核分、登分、成绩保存和成绩公布等环节。

第四十八条 登分应异人异机、交叉校验、准确无误。评卷者不得参与登分。

第四十九条 每次笔试后应根据考试实际情况划定合格线。

第五十条 形成纸质笔试成绩后,由3名以上评卷工作人员当场签名、加盖考试组织管理机构公章。福建省公务员录用考试、省属事业单位公开招聘工作人员考试等省人事厅组织的大型考试的笔试成绩还应同时保存在不可擦写的只读光盘中,复制3份以上,交由考试组织管理机构、监察部门和政府人事行政部门的档案室保存。

第五十一条 人事考试的成绩计算到小数点后两位数为止。

第五十二条 面试成绩应经当场次所有面试考官、成绩统计人员、监督人员签字后由面试组织实施单位保存不少于2年,并复制一份报考试组织管理机构。

第五十三条 考试组织管理机构应提供2种以上的成绩发布方式(至少1种为免费查询方式),方便报考者查询。

第五十四条 考试组织管理机构对于报考者在成绩公布后7个工作日内提出的核分申请,经认定申请理由充分的,应及时进行核分,分数确有差误的应按规定程序报批后更正,并调整该报考者的成绩名次。

第十章 体 检

第五十五条 凡需要进行体检的考试类别,考试的组织管理机构应监督实施规定的体检标准和相关操作细则。

第五十六条 体检应在符合资质条件的定点医疗机构中进行,体检机构要严格保密,主检医师应符合相应的资格条件。

第五十七条 体检现场应安排录(聘)用单位和医疗机构的纪检监察部门监督体检工作,并承担有关责任。

第五十八条 体检结论应按规定要求填写,并加盖体检机构公章,在7个工作日内通知录(聘)用单位和报考者。

第五十九条 如遇特殊情况,录(聘)用单位和报考者可以自收到体检结论通知之日起7个工作日内提出复检要求,经考试组织管理机构同意后安排复检。复检只进行1次,体检结果以复检结论为准。必要时,考试组织管理机构可以要求报考者复检。复检应另外安排在不低于原体检医疗机构资质的医疗机构进行。

第十一章 证书管理

第六十条 各类资格证书、岗位证书或录(聘)用通知书由省级以上政府人事行政部门统一印制,由设区市以上政府人事行政部门统一用印。

第六十一条 政府人事行政部门或被授权、委托部门应按规定,指定专人负责,及时完成各类资格证书、岗位证书或录(聘)用通知书的填写、发放、建档和补办等工作。

第十二章 争议处理

第六十二条 考试组织管理机构对于报考者针对资格审查结果提出的争议,属于现场报名的,应当场予以裁定,并当场通知报考者裁定结论;属于其他报名方式的,应在规定期限内作出裁定。

第六十三条 录(聘)用相关单位应对报考者的资格依据公布的职(岗)位资格条件进行复审。复审不合格者,取消报考者的相应资格。

第六十四条 报考者对其他有争议的问题,可在争议发生之日起7个工作日内,向同级政府人事行政部门提出书面复核申请,同级政府人事行政部门应在7个工作日内予以书面答复。

第十三章 专家管理

第六十五条 考试组织管理机构应根据需要建立考试专家库,实行动态管理、定期考核、适时调整充实。

第六十六条 列入专家库管理的专家应具有考试组织管理机构要求的资格条件。

第六十七条 考试组织管理机构在安排专家组工作时,应根据专家组成结构要求随机调配专家。

第十四章 档案管理

第六十八条 考试档案包括:考试公告、招考方案、试卷样本(含答案、评分说明)、考试成绩(含合格人员名单)、评卷期间的重要记录、分数统计与划定合格线材料、考试相关影音图片资料及其他与考试有关的文件等。

第六十九条 考试档案应定期移交同级政府人事行政部门档案室,按档案管理规定期限保存。考试组织管理机构应指定专人负责,做好收集、分类、装订、交接和保管等工作。

第七十条 考试档案的查阅,根据《中华人民共和国政府信息公开条例》的相关规定执行。

第十五章 监督和责任

第七十一条 考试工作中的违纪违规行为按照《中国共产党纪律处分条例》、《行政机关公务员处分条例》、《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》和《公务员录用规定(试行)》等相关规定处理;构成犯罪的,移交司法机关依法追究其刑事责任。

第七十二条 录(聘)用类考试应将拟录(聘)用人员名单在同级政府人事行政部门的门户网站上公示、接受监督。

第七十三条 所有参与人事考试工作的人员,包括命题人员、监考人员、巡视人员、面试考官、体检医生及其他相关工作人员,应严格执行回避制度。回避内容按照《中华人民共和国公务员法》及有关法律法规的规定执行。

第七十四条 考试组织管理机构应制定突发事件应急预案,并从人员、技术、经费等方面做好考试突发事件的应急保障。财政部门要把考试经费列入年度财政预算,及时足额拨款。

第七十五条 考试组织管理机构要会同有关部门研究制定防范和打击作弊活动的工作方案,积极防范和严厉打击利用无线电设备及互联网进行作弊的不法活动。

无线电管理部门要组织监测力量,全程监控考试,严厉打击利用无线电设备进行作弊的不法活动。

公安部门要积极配合考试组织管理机构维持好考场秩序,依法严厉打击各类作弊活动。

第十六章 附 则

第七十六条 本规范由莆田市人事局负责解释。

第七十七条 本规范未尽事宜,考试组织管理机构可根据本规范精神,结合实际、制定相关实施细则。相关人事考试的上级主管部门有规定的,从其规定。

第七十八条 本规范自发布之日起施行。






关于1993年12月31日前批准成立的外商投资企业有关税收政策问题的通知

财政部 对外贸易经济合作部 等


关于1993年12月31日前批准成立的外商投资企业有关税收政策问题的通知
财政部 对外贸易经济合作部 国家税务总局




各省、自治区、直辖市及计划单列市财政厅(局),外经贸厅(委、局,外资局、招商局),国家税务局:
经国务院批准,现就1993年12月31日前批准设立的外商投资企业有关税收政策问题通知如下:
一、根据全国人大常委会《关于外商投资企业和外国企业适用增值税、消费税、营业税等税收暂行条例的决定》,对1993年12月31日前批准设立的外商投资企业超税负返还政策执行到1998年底,不再延长。
二、对1993年12月31日前批准设立的外商投资企业出口货物实行的不征不退政策(即:出口货物实行免税办法,从国内采购原材料照征国内税收,最后一道出口环节免税,进项税额不予抵扣也不退税的办法),继续执行到2000年底。
三、对1994年1月1日后批准设立的外商投资企业出口货物仍执行现行的出口退税办法。
请遵照执行。



1998年12月14日