广东省风景名胜区条例
广东省人大常委会
广东省风景名胜区条例
广东省人民代表大会常务委员会
《广东省风景名胜区条例》已由广东省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议于1998年7月29日通过，现予公布，自1998年10月1日起施行。
第一章 总 则
第一条 为了合理利用风景名胜资源，加强风景名胜区的规划、建设、保护和管理，根据有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例适用本省行政区域内风景名胜区的设立、规划、建设、保护和管理。
第三条 本条例所称风景名胜资源，是指具有观赏、文化和科学价值的山岳、河流、湖泊、海洋、地质、地貌、森林、动植物、天文、气象等自然景观和历史遗址、革命纪念地、宗教寺庙、雕刻、园林、建筑物及有关工程设施等人文景观及其所处环境。
本条例所称风景名胜区，是指风景名胜资源集中，环境优美，具有一定规模和游览条件，经县以上人民政府批准设立并划定范围，供人们游览、观赏、休息或者进行科学文化等活动的地域。
第四条 省、市、县人民政府建设行政主管部门（以下简称“主管部门”）是本行政区域内风景名胜区的主管部门，行使下列风景名胜区管理职权，并负责本条例的组织实施：
（一）组织风景名胜资源的调查和评估；
（二）审查风景名胜区总体规划和审批风景名胜区详细规划；
（三）审查风景名胜区设立；
（四）审批风景名胜区建设项目的定点和设计方案；
（五）监督检查风景名胜区规划的实施；
（六）法律、法规规定的其他职权。
其他有关行政管理部门，依照法律、法规的规定，做好风景名胜区的有关管理工作。
第五条 各级人民政府应当将风景名胜资源的保护、利用和风景名胜区的规划、建设纳入国民经济和社会发展计划。
第二章 设立、变更和撤销
第六条 风景名胜区按国家规定分为市县级风景名胜区、省级风景名胜区和国家重点风景名胜区三个等级。符合下列条件的，可按国务院规定的程序申请设立风景名胜区：
（一）有一定的游览、观赏、文化或者科学价值，环境优美，规模较小，有配套设施和服务条件的，可以申报为市县级风景名胜区；
（二）有比较重要的游览、观赏、文化或者科学价值，景观有特色，有一定规模，配套设施和服务条件比较完善，在省内外影响较大的，可以申报为省级风景名胜区；
（三）具有重要的游览、观赏、文化或者科学价值，景观独特，规模较大，配套设施和服务条件完善，在国内外知名度较高的，可以申报为国家重点风景名胜区。
第七条 风景名胜区经批准机关公布后，应当依照国务院的规定设立风景名胜区管理机构，负责风景名胜区的规划、建设、管理、利用和保护等工作。其具体职责是：
（一）宣传贯彻有关法律、法规和政策；
（二）组织制定和实施风景名胜区规划；
（三）保护风景名胜资源及其生态环境；
（四）组织开发利用风景名胜资源；
（五）建设、维护和管理风景名胜区配套设施；
（六）制定风景名胜区的公共规则，负责风景名胜区内环境卫生、商业和服务业的监督管理；
（七）负责风景名胜区内的安全工作，定期检查风景名胜区内的安全设施，保障游人的人身安全；
（八）法律、法规规定的和县以上人民政府依法赋予的其他职责。
第八条 风景名胜区的风景名胜资源或者其配套设施和服务条件发生重大变化，不再具备该等级风景名胜区条件的，应当降低该风景名胜区的等级；已不具备风景名胜区条件的，应当撤销该风景名胜区。
降低风景名胜区等级和撤销风景名胜区，由批准公布该风景名胜区的人民政府的建设行政主管部门报请同级人民政府审定公布。
第九条 风景名胜区内或者其周边有重大的风景名胜资源发现，或者原有的风景名胜资源价值经重新评估，具备上等级风景名胜区资源条件，其配套设施和服务条件作相应改善的，可以重新申请划定风景名胜区范围和提高风景名胜区的等级。
第三章 规划和建设
第十条 风景名胜区应当按照国家规定的内容和程序，制定风景名胜区总体规划和详细规划。
风景名胜区总体规划应当包括风景名胜区的现状、性质、范围及其外围保护地带，功能分区，保护和开发风景名胜资源的措施，景区环境容量预测，配套设施的统筹安排，投资与效益的估算和各项专业规划等内容。
风景名胜区详细规划应当按照该风景名胜区总体规划编制，详细规划必须包括风景名胜区开发建设的具体方案、资源和景观的具体保护措施、建设控制指标、建设项目的选址安排、重大建设项目的景观设计方案等内容。
第十一条 制定风景名胜区规划应当遵循下列原则：
（一）贯彻执行国家有关保护和开发利用风景名胜资源的法律、法规，正确处理保护与利用、远期与近期、整体与局部的关系；
（二）保护自然景观和人文景观的风貌，维护生态平衡；
（三）风景名胜区的建设规模和开发程度、各项建设标准和定额指标，应当与经济发展水平相适应，并为长远发展留有余地；
（四）科学评价名胜资源的特点和价值，突出风景名胜区的特色；
（五）风景名胜区总体规划应当与城镇体系规划、城市总体规划、土地利用总体规划、自然保护区规划等相协调。
第十二条 编制风景名胜区的规划应当委托具有相应资质的规划设计单位进行。
第十三条 风景名胜区规划实行分级审批：
（一）国家重点风景名胜区的总体规划由市、县人民政府提请省人民政府审查同意后，报国务院批准；其详细规划由市、县人民政府审查同意后，报省主管部门批准。
（二）省级风景名胜区的总体规划由市、县人民政府审查同意后，报省人民政府批准。其详细规划由市、县主管部门审查同意后，报同级人民政府批准；
（三）市县级风景名胜区的总体规划由市、县主管部门审查同意后，报同级人民政府批准，并报省主管部门备案；其详细规划由市、县主管部门批准。
市、县人民政府向上级人民政府报请批准风景名胜区总体规划前，应当经同级人民代表大会或者其常务委员会审查同意。
第十四条 风景名胜区规划按照程序报请批准机关批准前，应当广泛征求有关管理部门、科研机构、社会团体和风景名胜区内有关单位的意见，组织专家和学者进行论证。
第十五条 风景名胜区总体规划经批准生效后六十日内，风景名胜区管理机构应当将其主要内容公布。
第十六条 不得擅自改变经批准生效的风景名胜区规划。对规划作局部调整的，应当报原批准机关备案；因风景名胜区性质、规模发生变化而改变规划的，应当按照原审批程序办理批准手续。
第十七条 风景名胜区应当按照批准的规划进行建设。建设项目的布局、高度、体量、造型、风格和色调应当与周围景观和环境相协调。
第十八条 风景名胜区及其外围保护地带内的各项建设项目立项后，其定点和设计方案应当经风景名胜区管理机构同意，按以下规定批准后，方可依法办理其他手续：
（一）国家重点风景名胜区和省级风景名胜区及其外围保护地带内的缆车、索道、滑道，大型文化、体育、游乐设施，旅馆建筑，宗教项目及省人民政府规定的其他项目，由省主管部门批准。
（二）其他建设项目由市、县主管部门批准。
第十九条 风景名胜区内的建设项目竣工后，主管部门应当按照法律、法规规定组织竣工验收，验收合格后，方可投入使用。
第二十条 在风景名胜区进行施工，应当采取有效措施保护植被、水体，并在工程结束后及时清理场地，恢复植被。
第四章 保护和管理
第二十一条 风景名胜区内的重要景点应当划定保护范围；在该范围内不得修建旅馆、饭店等设施。
第二十二条 风景名胜区管理机构应当沿划定的风景名胜区范围和外围保护地带设立界标，明确具体界区。
第二十三条 风景名胜区管理机构应当对风景名胜区内的古建筑、古园林、历史遗迹、古树名木等进行调查登记，设立保护标志。
第二十四条 在风景名胜区内采集物种标本、野生药材和其他林副产品，应当依法经有关行政管理部门和风景名胜区管理机构同意，并在指定地点限量采集。
第二十五条 禁止侵占风景名胜区内的土地。
禁止在风景名胜区内设立开发区、度假区、医院、工矿企业、仓库、货场。
禁止破坏风景名胜区内的文物古迹和景物景观。
禁止向风景名胜区排放超标准污水、废气、噪声及倾倒固体废弃物。
第二十六条 禁止在风景名胜区内从事下列活动：
（一）挖砂、采石、取土；
（二）开荒、围垦、填塘和建坟；
（三）捕捉、伤害野生动物；
（四）在景物和公共设施上涂、写、刻、画；
（五）砍伐古树名木；
（六）乱扔废弃物；攀折树、竹、花、草；在禁火区吸烟、生火；
（七）设置和张贴广告，占道和在主要景点摆卖。
第二十七条 风景名胜区内的游客和其他人员，应当保护风景名胜资源，爱护区内各项公共设施，维护区内环境卫生和公共秩序，遵守风景名胜区的管理规定。
第二十八条 任何单位和个人不得擅自砍伐风景名胜区及其外围保护地带内的林木；因景区建设、林木更新抚育和景观及安全需要砍伐的，应当经风景名胜区管理机构和主管部门同意，报林业部门批准。
第二十九条 风景名胜区及其外围保护地带应当建立、健全防火组织，完善防火设施。
第三十条 在风景名胜区外围保护地带内不得建设影响风景名胜区景观和污染环境、破坏生态的项目。
第三十一条 风景名胜区内的单位和个人，应当服从风景名胜区管理机构对风景名胜区的统一规划和管理；在风景名胜区内依法从事经营活动的单位和个人，应当在指定的地点进行经营活动。
第三十二条 风景名胜区管理机构应当建立健全风景名胜区档案制度，对风景名胜区的历史沿革、资源状况、范围界限、生态环境、各项设施和建设活动等基本情况及有关资料，应当整理归档，妥善保存。
第三十三条 风景名胜资源按国家规定实行有偿使用。在风景名胜区内合理开发利用风景名胜资源的单位和个人，应当向风景名胜区管理机构交纳风景名胜资源保护费，该项收费应当用于风景名胜区内的风景名胜资源的维护。具体收费标准，由省人民政府制定。
第五章 法律责任
第三十四条 违反本条例第六条规定自行设立风景名胜区的，主管部门应当责令其改正、消除影响，给予警告，没收违法所得。
第三十五条 违反本条例第十八条规定进行建设的，主管部门应当责令其停止建设，限期补办手续，可以处以5千元以上一万元以下罚款；属不准建设的项目，应当责令其限期拆除，恢复原貌。
第三十六条 违反本条例第二十条规定施工的，主管部门应当责令其改正，可以处以二千元以上五千元以下罚款。
第三十七条 违反本条例第二十一条规定进行建设的，主管部门应当责令其停止建设，限期拆除，可以处以五千元以上一万元以下罚款。
第三十八条 违反本条例第二十四条规定采集物种标本、野生药材和其他林副产品的，风景名胜区管理机构应当责令其停止采集，给予警告，没收其采集的物品；情节严重的，可以处以二百元以上五百元以下罚款。
第三十九条 违反本条例第二十五条第一款规定侵占风景名胜区土地的，由土地行政管理部门依法处理。
违反本条例第二十五条第二款规定设立开发区、度假区、医院、工矿企业、仓库、货场的，主管部门应当责令其限期迁出，可以根据情节处以五千元以上一万元以下罚款。
违反本条例第二十五条第三款规定破坏文物古迹和景物景观的，主管部门应当责令其停止违法活动，赔偿损失，可以根据情节处以五百元以上一千元以下罚款。法律、法规另有规定的，从其规定。
违反本条例第二十五条第四款规定排放污染物的，由环境保护行政管理部门依法处理。
第四十条 违反本条例第二十六条第（四）、（六）项规定的，由风景名胜区管理机构责令其停止违法活动，给予警告，可以处以二十元以下罚款。
违反本条例第二十六条第（一）、（二）、（三）、（五）、（七）项和第二十八条、第三十条规定的，主管部门应当责令其停止违法活动，赔偿损失，可以根据情节处以一千元以上三千元以下罚款。法律、法规另有规定的，从其规定。
第四十一条 当事人对主管部门、风景名胜区管理机构和其他有关行政管理部门作出的具体行政行为不服的，可以在接到具体行政决定之日起十五日内向上一级机关申请行政复议，或者直接向人民法院起诉。对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。
当事人对具体行政行为既不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行具体行政决定的，由作出具体行政行为的机关申请人民法院强制执行。
第四十二条 主管部门、风景名胜区管理机构和其他有关行政管理部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的，依法追究行政责任；涉嫌犯罪的，由司法机关依法处理。
第六章 附则
第四十三条 本条例自1998年10月1日起施行。
1998年8月22日
9月17日《新京报》讯，2012年6月以来，北京市集中开展清理整治利用集体土地违法建设销售（变相销售）工作，初步清理出自2008年以来在建在售的79个违法占地项目，正在对其进行查处，并提醒广大公众不要购买。这一讯息自2月国土资源部“小产权房清理令”发布后再次将小产权房推到了风口浪尖，成为社会关注焦点。
小产权房是我国经济和房地产发展的产物，其触及的本质问题是我国城乡二元土地制度。从现实看，小产权房的出现表面上是高房价造成的直接后果，亦有基层政府及有关部门监管乏力、渎职失职的原因，究其根本乃源于其背后多方主体的利益博弈。禁而不绝的现实一再表明，小产权房不能一“清”了之，显然，对这一问题处理不当，将会酿成更大的社会问题，从而危及社会稳定。因此，对于小产权房该“清”但更需“理”。本文从界定小产权房的概念、阐述小产权房违法与合法之争出发，在分析司法实践中对于小产权房买卖合同效力认定的基础上，对如何处理我国小产权房谈谈相关的看法。
1 小产权房的界定
众所周知，“小产权房”并非一个法律概念，而是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。相对于“产权房”而言，“小产权房”是指没有国家颁发的产权证的房屋。在广义上，主要包括以下三种类型：第一类是占用农村集体用地或耕地违法建设，将农民集体用地使用权流转，用于商品住宅开发的违法建筑；第二类是在政府划拨或出让的土地上，不按规划功能开发或使用，并将限制销售的房屋直接在市场上销售，具有产权纠纷隐患的不完全产权房；第三类是在军队享有使用权的土地上进行商品房的开发，之后卖给军人以外的地方居民，俗称“军产房”。在这三种类型的“小产权房”中，比重最大、学界讨论最多的就是第一种类型，即在农民集体土地上建设的房屋，本文讨论的也是这一类“小产权房”。
根据上述分析，结合原建设部在2007年6月18日发布的《关于购买新建商品房的风险提示》第4条，我们可以将“小产权房”界定为：所谓小产权房，是指在农民集体所有的土地上建设的房屋，未经规划、未缴纳土地出让金等费用向集体组织以外的居民销售，并且其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村委会颁发的房屋。
2 小产权房与现行法律政策体系
小产权房在法律上如何定性，学界一直存有合法与违法之争，现予以具体阐述。
2.1 小产权房违法论
持否定观点的人士认为，首先，按我国现行法律政策规定，集体作为土地所有权人、农民作为宅基地使用权人对其所有或使用的土地均不具有充分的处分权能，在该等土地建成的建筑物当然不得向集体以外的成员销售；其次，由于严格的身份性，集体土地所有权只能允许由集体所有，集体土地使用权也只能允许由集体内部成员使用，当小产权房向集体以外的成员流转时，受让人取得了建筑物的所有权但却无法取得其根基所在的土地使用权，此举无疑是在藐视法律关于身份限制的规定，冲击了国家政策的社会价值目标，同时也将彻底击毁我国 “房随地走、地随房走”的地产规则，综上两点，小产权房应被确认为违法。
从法律上看，作为一部公民财产权保护的法律，我国《物权法》第153条对农村集体土地上的小产权房问题采取授权立法的方式规定适用《土地管理法》等法律。根据《城市房地产管理法》第6条、《土地管理法》第63条规定，仅国家所有土地才能用于房地产开发；农村集体所有土地不能直接用于商品房开发建设，只有通过国家相关部门补偿征收后，变集体所有土地为国家所有土地，才能出让给有资质房地产开发企业进行开发。
从政策上看，早在1990年8月25日原国家土地管理局《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》（[1990]国土函字第97号）就明确指出：原宅基地使用者未经依法批准通过他人出资翻建房屋，给出资者使用，并从中牟利或获取房屋产权，是属“以其他形式非法转让土地”的违法行为之一。1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发[1999]39号）规定，“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”；2004年10月21日，国务院发布了《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号），该决定第10条进一步强调“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”；国土部2004年11月2日《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发〔2004〕234号）规定：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。2007年12月30日，国务院办公厅发布了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策通知》（国办发〔2007〕71号），指出农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”；国土部等四部门《关于农村集体土地确权登记发证若干意见》（国土资发〔2011〕178号）也明确指出“小产权房”不得登记发证。2012年2月，在全国推进构建国土资源执法监管共同责任机制座谈会国土中，国土部相关负责作表示将于2012年试点清理“小产权房”，进一步表示“已经购买的小产权房不得确权发证，不受法律保护”。
从上可以看出，无论是在法律上，还是在政策上，小产权房非法是我国官方迄今为止一贯的主张。
2.2 小产权房合法论
持肯定观点的人士认为，首先，我国宪法第13条规定赋予了财产权作为公民基本权利重要组织部分的宪法地位，《物权法》等基本法律虽回避了小产权房问题，然则建立了财产权保障法律制度，对财产权中最核心的土地所有权和土地使用权随意进行法律规制明显有违法治原则；其次，与国家相对，集体作为土地所有的另一个产权主体，不应使其主体虚位，一味限制农民享受土地的增值效应，并通过土地征收制度，将农民可能获得的收益转让给开发商，是一种歧视性的制度安排，在所有权制度上亦是不合理的，这不仅会盘剥农民的利益，而且会导致我国房地产市场的畸型，使政府和开发商等利益集团在房地产开发中获得不应有的利益，因此，对土地的两种不同所有主体区别对待的法律政策的正当性本身就是值得怀疑的。所以，抑制小产权房的发展不合乎法律的正义性。
对于上述两种观点，笔者无意于评论孰是孰非，如前述，究其根底，小产权房问题的症结表面上是事实与法律间的矛盾，本质仍在于利益主体的争夺。
3 司法实践对小产权房买卖合同的效力认定
在司法实践中，对小产权房买卖合同的效力认定，也持两种意见。
有的法院认为：对于小产权房买卖，虽然国家政策的禁止性规定是非常明确的，但在我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律中，只对集体土地上从事房地产开发做了严格的限制，并未就农村宅基地转让行为明文直接禁止，根据《合同法》和最高人民法院的司法解释，人民法院确认合同无效，应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，因此，在审理有关小产权房买卖合同纠纷案件时，由于国家政策不属于我国《立法法》所规定的任何一个层级的规范性法律文件，小产权房买卖合同并未违反国家法律和行政法规的强制性规定而应被确认为有效。
有的法院认为：虽说法律对小产权房禁止买卖无直接规定，但根据《物权法》第153条规定，“宅基地使用的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”，这个“国家有关规定”应当包括上述国家政策的禁止性规定。同时，由于立法的滞后性，在司法审判中如完全抛开政策性文件，就会使司法审判活动脱离现实，也会使司法审判的结果可能与国家提倡的价值目标和社会政策相背离。基于此，小产权房买卖合同应视为无效合同。
笔者赞同第二种观点。需要进一步指出的是，在小产权房买卖这类纠纷中，当事人知道或者应该知道按现行法律政策在农民集体土地上建设的房屋是不允许买卖的，在明知的情形下当事人双方仍积极作为，私下进行交易，显然是一种无视国家政策的直接禁止规定的行为，也可视为一种恶意串通、损害国家和集体利益的行为，即便农民请求确认合同无效具有不正当性，如由于土地和房屋升值或因征地拆迁补偿感觉吃亏而反悔，根据《合同法》第25条，亦不影响法院对该类合同无效的确认。2004年12月15日，北京市高级人民法院发布了《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》（京高法发[2004]391号），通知第2条规定，“农村私有房屋买卖合同应以认定无效为原则，以认定有效为例外。同时，要综合权衡买卖双方的利益，要根据拆迁补偿所获利益，和房屋现值和原价的差异对买受人赔偿损失；其次，对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况，应对其添附价值进行补偿”。应该说，在对现实复杂性充分考量的基础上，这种将无效合同比照有效合同来处理对当事人进行救济的司法处理是妥当的，宋庄马海涛诉李玉兰小产权房纠纷案等诸多判例也给了我们类似的启示。
4 小产权房的处理
如前述，小产权房的出现是我国城乡二元土地制度的必然结果。目前,小产权房的发展态势已不容我们过多的迟疑，需要我们对这一问题尽快作出决定。笔者认为，任何法律政策的制定都不应脱离现实的需要，对于小产权房的处理，应当权衡各方利益，本着稳定社会秩序以及对农民负责的态度进行，既要考虑现实中存在的问题，又要具有一定有前瞻性、尽可能避免问题的再次反复。据此，笔者认为，对于小产权房的处理措施建议如下：
4.1 对集体土地全面国有化，设立“农村土地使用权”独立物权，破除小产权房增量产生的基础
许多学者认为，宜在不改变我国基本经济制度和土地制度的情况下，通过法律制度的修改为小产权房寻求解决出路。对此笔者不敢苟同。
首先，从性质上看，在宪法和法律体系中，我国从未赋予集体土地所有权私权之地位，国家设定这一权属的价值目标，旨在通过集体这种形式实现国家对土地的控制，用以解决农民温饱、稳定社会秩序，以达到共同富裕的社会主义理想。其作为一种制度性存在，更多的是政治上的考量而绝非法律上的意义。如此，国家政策三令五申限制集体土地使用权的流转，并非单纯为一个未缴纳土地使用出让金、商品房销售收益与政府征收补偿金额之间存在差距的问题。同时，我国对宅基地实行“一户一宅”的定量供应体制，并将其使用分配与身份直接联系，一方面仍是基于农民生存保障的政治考量，另一方面也隐含着为农民设定担负起粮食安全重任的负担。如果单纯考虑效率价值，允许小产权房自由买卖，主张小产权房合法化，必然会使集体土地所有制名存实亡，也将使我国土地保障和粮食安全的政治考量落空，最终也会影响国家安全。
其次，我国实行的是严格的土地用途管制制度。2008年10月12日《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出，要坚持两个最严格的制度，即第一个是最严格的耕地保护制度，坚决守住18亿亩耕地红线；第二个是最严格的节约用地制度，从严控制建设用地总规模。基于集体土地上的建设用地使用权和宅基地使用权在事实上的无期限性，在现有制度框架下，允许其直接进入一级市场自由流转，不可避免地会使农村集体土地流失，导致建设用地失控，也与《决定》的要求是相冲突的。
再者，这种“一方面主张土地性质和制度不变，另一方面又主张允许集体土地上的建设用地使用权和宅基地使用权自由流转，流转收益最大限度地施惠于民”的观点，本身就是一个悖论。承认集体土地的性质即集体土地是农民赖以生存和发展的重要保障不变，实际上是变相对农民身份继续囿限；在继续限制农民身份的前提下，允许农村建设用地和宅基地使用权自由流转，在信息不对称、知识不对称的情形下，意思自治，弱肉强食，农民又怎能得到实惠？当农民的土地保障失去后，在我国农村保障机制还不健全的现实下，其生存权又如何保障？集体土地的性质能够维持不变的状态吗？显然我们无法回答和正视这些问题。在强调保持城乡身份的二元性的基础上又主张破除城乡土地的二元性结构无疑会使改革进入进退维谷的僵局，是一种对农民不负责任的表现。更何况这其中还依附着国家粮食安全的政治考虑和对弱势群体予以国家保护的价值目标，这也是在强调所谓私权的同时而漠视国家和社会利益，不能够将各方利益很好地统一起来。
因此，笔者认为，小产权房和集体土地使用权流转问题，绝不会因为一两个行政通知就会得到纠正，也绝不会因为若干法律若干条款的修改就会得到解决，要彻底解决我国集体土地法律体系需要全面整体的制度突破。其途径可以从以下两个方面来考虑：
4.1.1 归并两种土地所有权，实行集体土地国有化
党的十六届三中全会提出：要“按照统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放的要求，更大程度地发挥市场在资源配置中的基础性作用……为全面建设小康社会提供强有力的体制保障。”十六届三中全会把“统筹城乡发展”，摆在“五个统筹”之首，体现了我们党对这一问题的高度重视。根据2010年第6次全国人口普查，我国13.7亿人口中6.7亿多生活在农村，农村人口与城镇人口比例几近1：1，突破身份限制实现城乡公平的基础已经具备。在全面建设小康社会的过程中，采取更为有力的政策措施，建立有利于逐步改变城乡二元经济结构的体制，实现城乡经济社会的协调发展，势在必行。
具体就集体土地改革而言，笔者认为，集体土地所有制形式在集体土地使用上所作的“三无”制度设计与我国目前土地市场的发展和市场经济发展要求不相适应的，只有集体土地所有权与国有土地所有权予以归并，才是解决问题的根本出路，也是较快推进城市化进程和消灭城乡差别的需要。也只有实行集体土地国有化，小产权房产生的基础才能破除，其禁而不绝的问题才能迎刃而解。
4.1.2 对原集体建设用地专门设立一项独立物权“农村土地使用权”，并与“建设用地使用权”、“土地承包经营权”协调
在集体土地国有化后，应对农村进行整体规划，要按照“最严格的耕地保护制度”、“最严格的节约用地制度”来合理利用土地，严格管理，保护、开发土地资源。考虑到城乡二元经济仍将在一段时期内长期存在的事实和现实中的予盾，从保护农民利益出发，对于农村建设用地，在其制度设计上，有必要专门设立一项完全独立的用益物权即“农村土地使用权”：凡目前农民按现行法律政策应拥有的宅基地部分，通过调查和调整，剔多补少配无，标准统一、全面覆盖，在此基础上，直接赋予农民一定期限（比如50年、70年）的“农村土地使用权”。该项农村土地使用权虽以无偿配给为原则，但农民自从国家手中原始取得之后，不再承担着粮食安全、维系生存等任务或保障功能，具有“建设用地使用权”全部权能，允许农民作产财产权主体依法自由处分。除宅基地外的其他建设用地，则一律纳入国家规划进行阳光化操作，但要通过财政手段实现国家与地方政府间利益的平衡。
对于农村农业用地，按照我国现行法律规定，在土地承包期限内，农民可以通过转包、转让、入股、合作、租赁、互换等方式出让其承包权，在市场化方面并无法律上的障碍。因此，就“土地承包经营权”而言，只需对其出让程序作相应修改，以满足集体土地国有化的要求即可。至于国家粮食安全的政治目标，究其根本与“农村土地使用权”、“建设用地使用权”和“土地承包经营权”的权能和内容并无关联，而是行政管理的范畴，是国家严格土地管理很重要的一个考量因素，因为按照“最严格的耕地保护制度”的要求严格限定土地用途为农用地，不论其耕种主体是农民、城镇居民还是外国人，也不论采取什么样的流转方式，粮食安全政治目标的实现并不会因其作业主体的不同或流转方式的差别而出现偏移。
4.2 对存量小产权房要分门别类的予以处理
2012年5月，深圳正式启动以“产权明晰、市场配置、节约集约、科学调控”为核心原则的土地管理制度改革，被外界称为“新土改”，其被赋予了完成土地确权，深化土地资源市场化、资本化配置，为小产权房等历史遗留问题寻找解决办法等重任，是破解小产权房问题的一个尝试。同年8月底，一部汇集多名专家学者和法律界意见的《集体土地征收条例》民间意见稿曾引起关注，该意见稿建议：以2008年《城乡规划法》的实施出台为限，在此之前建成的此类项目，如政府部门没有扣罚，应视为合法建筑；《城乡规划法》实施后，如政府部门曾进行处罚或仍在建的小产权房项目，应视为违法建筑。作为这一意见稿的主起草人王优银表示，该草案的本意是“尽可能缩小清理工作切口，确保更多人利益得以维护”。对于该意见稿，笔者认为，原国家土地管理局于1990年8月25日就明确指出小产权房买卖的非法性，这一主张至今一直为我国国家政策所强调，同时,由于《城乡规划法》立法宗旨是“加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展”，而非“规制小产权房买卖、定纷止争”，以2008年《城乡规划法》的实施出台这一时间界限作为确认小产权房合法与否的标准，似乎有待于进一步商榷，也缺乏法理依据，但其本意为缩小清理工作切口，则是值得提倡的。
由于存有错综复杂的社会问题，对于小产权房，直接地赋予其非法地位，简单地予以拆除恐有不妥，必须“深入研究、分类分析，采取有针对性的措施，来化解历史上形成的小产权问题”。因此，参考深圳的做法，笔者主张：
4.2.1 对于违反土地利用总体规划、未经相关部门审批的占用耕地特别是基本农田建设的小产权房要坚决地予以拆除，并责成相关责任人恢复原状；在无法复垦的条件下处没收、另行开发相同数量、质量的耕地
耕地保护是关系我国经济和社会可持续发展的全局性战略问题，“十分珍惜和合理利用土地，切实保护耕地”是我国必须长期坚持的一项基本国策。对于违反土地利用总体规划、未经相关部门审批的占有耕地特别是基本农田建设的小产权房要以坚决拆除为原则，并责成开发商和农村集体组织进行土地复垦，恢复耕地原状。对于无法复垦的或者预计复垦后的耕地无法满足要求的，作为对违法占用耕地建设小产权房的替代性惩罚措施，应没收小产权房并将其作为保障性住房，同时通过占补平衡的方式责成开发商和农村集体组织另行开发出相同数量、质量的耕地。
4.2.2 除非严重影响国家和城市的统一规划，对于在集体所有的建设用地和宅基地上建设的小产权房则应区分情形分别对待
对于在集体所有的建设用地和宅基地上建设的小产权房，出于节约社会成本的考虑，则不宜一“拆”了之，除非严重影响国家和城市的统一规划，如危害国防安全；在河道边、江岸边等地域开发建设，违反防洪、防汛、文物保护、名胜古迹保护等法律、行政法规禁止性规定的，等等。
下面予以具体分析。
4.2.2.1 乡产权房
对于这种类型的小产权房，从法律上看，房屋本身是合法的建筑物，只是依法不能销售给本集体组织以外的人员。在现实中，存在已建未售和已建已售两种情况。对于前者，可以留作集体自用，或由国家对这片土地进行征收，建成的房屋作为经济适用房、廉租房使用。对于后者，则应本着“民生为重”的理念，由政府对这片土地进行征收，建成的房屋作为经济适用房、廉租房使用，但视受让人的身份而采取不同的措施：对于符合我国《经济适用住房管理办法》和《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》标准的、用于自住的家庭，由国家对受让人颁发产权证；对于高收入者或者虽属低收入者但并不自住、用于投资的，则由政府按其购买价格收购，可适当考虑其对房屋的添附价值等，但对房屋现值与原价的差异补偿，原则上不予考虑。
4.2.2.2 村或村集体产权房
对于这种类型的小产权房，从法律上看，由于未取得任何批准手续，擅自在宅基地或者其他集体土上建造，无论其目的是分配给本集体村民，是向该集体组织之外的集体成员销售，还是向城镇居民销售，均属于违章建筑。现实中亦有已建未售和已建已售两种情况。对于前者，由于法律不保护该类房屋上所附的任何权益，按确认违法、直接拆除为宜；对于后者，除对低收入者予以相当于购买价格之外的拆迁补贴外，全部按腾退后拆除处理，这样，既体现了国家对违章建筑予以严格法律规制的态度，以维护法律的公信力，又突显了国家对于弱势群体进行保护的社会价值目标。
4.2.2.3 宅基地
如前述，由于法律未禁止宅基地的转让，在集体土地国有化前，由于集体土地的性质未发生变化，对于农民将自己建在宅基地上的住宅转让给该集体成员以外的集体成员或者城镇居民“应以认定无效为原则，以认定有效为例外”。对于本集体组织之外集体成员，如果购房自住、且与本集体组织有姻亲关系的，笔者认为，这类宅基地买卖合同应被认定有效为宜。
