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专利侵权,打击不如许可/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-05-31 12:56:38  浏览:9837   来源:法律资料网
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专利侵权,打击不如许可

越有实用有价值的专利越容易受到侵权,专利权人全国到处打击侵权,疲于奔命,旷日持久的诉讼,最终是劳命伤财,即使判决了赔偿最后还是很难执行,判决书成为一纸空头支票,为了打侵权官司破产的专利权人大有人在。笔者曾经和一个行业协会的秘书长提到:“专利被人侵权,不如许可给别人使用。”秘书长说专利权人不愿意许可。为什么不愿意呢?我想是专利权人思想观念的问题,在对专利的使用认识上存在严重的误区。企业家们都非常具有经济头脑,其对问题的考量首先从经济的角度去估算成本与收益,那么下面就从经济的角度进行分析、论证为什么对专利侵权打击不如许可。
一、为什么专利侵权屡打不绝
专利带来技术的革新,降低了生产成本,提高了产品质量,理所当然地受到企业的喜欢。专利权是法律赋予的垄断使用权,任何人未经专利权人的许可,不得使用该专利,否则构成专利侵权。侵犯专利权,在我国将承担三种责任:1、民事责任,民事责任主要体现在赔偿上,赔偿的标准一般是因侵权获得的收益。2、行政责任,专利侵权的行政相对较小,不象侵犯商标权那样会受到罚款处罚,企业对此并不在意。3、刑事处罚,侵犯专利权构成犯罪的,将被判处有期徒刑。很显然侵犯专利在法律上并没有收益,即使是暂时获得的收益将成为赔偿,始终要付给专利权人的,利用别人的专利生产产品按法律的规定实际上是为别人做嫁衣裳。而受到行政处罚,在刑事上面临牢狱之灾这是侵犯专利权需要付出的成本,企业侵犯专利权是单位犯罪,除了处罚企业外,企业的经营者还要被判刑,这个代价太大了。从现有的法律规定来看侵犯专利权明显是得不偿失的事情,任何具有理性的人都不会去侵犯专利权。
可是为什么我国专利侵权现象还那么严重呢?这根源于我国市场经济以及法制环境不健全。专利侵权赔偿必须通过诉讼,但是诉讼却得不到很好的执行,权利人反而要搭进去诉讼费、律师费和大量的精力。从另一方面来讲,侵权人不必实际赔偿,那么他将因为侵权获得收益。行政处罚对专利侵权人毫无意义,而在现实中被刑事处罚的侵权人是少之又少,刑事处罚的威慑大打折扣,因为被刑事处罚的比例非常之低,侵权人为此付出的机会成本非常之低,这个成本大多数侵权人就忽略不计了,那么侵权人因侵权获得的收益远远大于侵权成本。资本具有逐利的本性,对于基本是一本万利的专利侵权行为,当然会引得无数人竟折腰。
二、流动带来收益,使用创造价值
本人很赞同这样的观点:“专利流动带来收益,使用创造价值”,但是我国的专利权人有严重的误区:认为自己的专利是个无限的宝藏,具有巨大的市场价值,对于转让费狮子大开口。某人看中一个专利技术——可换牙刷头,对方开价3000万元人民币。这个专利权人对自己的专利期望值显然过高,开这么高的价格有没有考虑谁能买得起?这个专利能给购买者带来多少利益?专利其实没有那么高的价值,而且专利的价值是按年递减的,普通的专利(发明除外)只有十年的保护期,保护一过,专利就成为公有财产,专利的价值为零,任何都可以免费使用。而且专利的价值充满了变数,随时可能有更先进的专利技术出现,导致该专利的失去了价值。所以专利必须尽快使用了才能体现出专利的价值,为专利权人带来收益。
使用有两种方式:1、转让给别人使用,2、自己或许可给他人使用,无论转让还是许可都是专利的流动。专利发明人我们都可以默认为是技术专家,但是一项专利技术要实现产业化,这还需要一定的经营能力,需要资本等多方面资源的配置,显然这不是一般专利权人所能做到的,这也不是专利权人的特长。转让或者许可给别人,使专利流动起来,让有能力实施的人去推广,让他们去实行产业化,专利权人发挥自己的特长,进行技术上的指导,各方优势互补,共同让专利体现应有的价值,取得良好的经济效益,专利权人自然从中获得相应的经济收益。
三、打击侵权,不如许可
专利权人还有一个误区,认为专利能给自己带来垄断的市场,希望市场的利润自己独占。实际绝大多数专利权人无法做到这点,中国市场那么大,需要多大的经济能力,才让自己的专利产品遍布市场的每一个角落,这几乎是任何一个企业都不能达到的。充其量只能在一个小的市场实现独占,一个小的市场只能是一块饼干,全面的市场才是一个大大的蛋糕,很小的一块蛋糕也比饼干大,这个道理大家都懂,那为什么不能和大家一起把蛋糕做大呢?本人明显感觉到专利权人囿于传统小农观念,并没有算清楚经济帐,所以有必要从经济上再分析一下。假设专利权人有能力完全占有一个省的市场,假设他在该省获得的收益是一个整数单位。如果他许可其他省份的人使用该专利,许可费是10%,全国30多个省,那么他的获利是自己亲自生产、销售所获得收益的3倍以上。许可在收益上比自己亲自生产销售要大得多,而且省心省力,这在经济上是非常合算的。
再来看专利侵权人是否愿意接受许可,为什么要侵权是因为不愿意支付许可的成本,尽管上面分析了我国目前的实际情况是侵权的机会成本非常之低,但是对于被处罚的侵权人,其成本就是巨大的。专利侵权人就象偷渡者一样,依靠机会主义的博弈心态去赌一把,但即使偷渡成功,还需要每时每刻提防被国外警察抓住。侵权也是一样只要侵权还在继续,侵权人的责任始终存在,被专利权人起诉,受到法律制裁的风险任何时候都可能暴发。随时提防,不能踏踏实实生活,这其实也是要付出成本的。花点钱买个平安,能够心安理得,任何侵权者都愿意为此支付一定的成本。那么购买许可权是最佳的选择,只要许可费合理,他们一般都愿意接受。
通过以上的分析,我想专利权人应该明白打击侵权,赔偿难以得到实际落实,显然索要许可费比要通过诉讼要赔偿容易得到。那么在诉讼中他们就可以改变思路,与其通过打官司制止侵权,不如发放许可证,大家一起把产品做起来,自己轻松得到许可费比自己辛苦生产经营来得多。只要观念上的一点改变,立刻化干戈为玉帛,在侵权人与被侵权之间建立和谐,让双方都能从中获得收益。

作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
电话:010-51662214,电子信箱:lawyerwy@263.net
法律博客:http://zscqls.blog.hexun.com/。



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抚顺市政府采购管理暂行办法

辽宁省抚顺市人民政府


抚顺市政府采购管理暂行办法
抚顺市人民政府



《抚顺市政府采购管理暂行办法》业经市政府第14次常务会议讨论通过,现予发布实施。

第一章 总 则
第一条 为了强化政府宏观调控力度,加强财政资金支出管理,提高资金的使用效益,建立健全政府采购机制,实现公平交易,维护市场竞争秩序,特制定本办法。
第二条 凡我市行政区范围内的市直属机关、事业单位和其他社会组织(以下简称采购单位)使用财政性资金(含预算内和预算外资金及经营收入、以政府信誉担保的借贷资金和政府所有的其他资金)实施货物采购、工程建设采购和服务采购适用本办法。
第三条 政府采购范围是:
(一)5千元以上的专项设备和物资采购;
(二)各种建设工程及费用在5万元以上(含5万元)的各种工程维修、养护及装修;
(三)机动车辆的保险、维修、燃油;
(四)各种服务采购。
第四条 政府采购应坚持公开、公平、公正、效益和勤俭节约的原则。
第五条 市政府采购领导小组,统一协调指导政府采购工作。
市财政部门是政府采购的主管部门,负责管理和监督政府采购活动。
第六条 市财政部门设立政府采购管理办公室和政府采购中心。
政府采购管理办公室主要职责:
(一)制定政府采购的有关政策、管理制度和办法等;
(二)审批政府采购计划和采购项目预算;
(三)负责对政府采购全过程进行指导和监督;
(四)负责政府采购资金的管理。
政府采购中心在政府采购管理办公室授权下,具体承担货物采购、工程采购、服务采购的实施。
第七条 政府采购置于社会监督之下,任何组织和个人有权对政府采购中的违法行为进行举报,对举报有功人员,应予以奖励。

第二章 政府采购的管理
第八条 对所需采购项目,采购单位应在科学论证的基础上填报审批表,并报主管部门。经主管部门审查同意后报送政府采购管理办公室,经政府采购管理办公室审批后方可由采购中心组织采购。
工程建设、各种工程的维修、养护及装修的采购须经市投资工程管理中心进行预算审查后,报政府采购管理办公室审批。
第九条 采购方式:
(一)对没有竞争性、供货途径单一的采购项目,可由政府采购中心采取集中或询价采购方式,在采购过程中应吸纳有关专家或部门的专业人员参加,以确保采购质量;
(二)对有竞争性的采购项目,一律由政府采购中心统一组织招标采购。
第十条 采购原则:
(一)采购货物,在产品质量、价格和功能大体等同的情况下,优先选购本市企业生产的产品,凡采购本市企业不能生产或产品质量、价格和功能确实不能满足需要的货物,可在本省选购;
(二)凡工程项目,在施工费用和质量大体等同的情况下,优先选用本市的施工企业,凡本市的施工企业不能施工的工程项目,可在市外选用施工企业;
(三)凡服务项目,在服务费用和质量大体等同的情况下,优先选用本市的公共物业服务企业,凡本市的公共物业服务企业不能承做的服务项目,可在本省选用公共物业服务企业。
以上各项采购,本省不能生产,满足不了要求的,经过政府采购管理办公室批准后,方可到外省采购。
第十一条 招标管理:
(一)凡经政府采购管理办公室批准的招标采购,由政府采购中心委托依法获得代理资格的机构组织招标;
(二)招标机构应组织有关专家和采购单位对采购项目进行市场调查,在充分论证的基础上,制定招标文件,经政府采购管理办公室审定后,公开向社会发标;
(三)招标机构与有关专家、主管部门和采购单位及有关监督部门组成评委会,对投标价格的设备质量、售后服务、投标商的资格等进行评审,形成评审报告,报政府采购中心认定。
第十二条 经政府采购中心认定的采购项目,由政府采购中心负责组织中标人与采购单位签订采购合同,采购合同报政府采购管理办公室备案。
采购合同依法成立后,采购单位需变更合同的,应当与中标人协商,并报经政府采购中心认可后,方可变更,同时报政府采购管理办公室备案。
长期供货合同和服务采购合同,履行的最长期限不得超过一年。
因不可抗力原因,导致合同无法履行而解除时,应报政府采购管理办公室备案。

第三章 资金管理
第十三条 财政收支预算管理的采购单位实行政府采购的专项资金,应在财政收支预算中予以核定,由市财政部门按预算指标文件核定的财政专项资金(预算外专户拨款比照办理)预先拨入政府采购专户。
第十四条 采购资金由采购单位全部自筹的,须经政府采购管理办公室审查后,方可自行拨付。
第十五条 实行政府采购的专项资金,如资金来源属财政部分资金和采购单位自筹资金配套的采购项目,采购单位必须将自筹资金部分在采购启动前存入政府采购专户。
第十六条 政府采购的专项资金全部落实后,由政府采购管理办公室根据最终审定的采购项目的中标价格,按项目标书确定的定金额度拨付给采购项目的中标人,待采购单位对所采购项目按合同要求验收合格后,政府采购管理办公室凭借采购单位出具的同意付款凭证,直接将其余款拨
付给采购项目中标人,同时向采购单位提供拨款凭证,作为采购单位记帐凭证。
第十七条 政府采购节省的资金,按来源不同分别按下列规定处理:
(一)属全额财政资金部分,由市财政部门统一调剂使用;
(二)属部分财政资金和采购单位自筹资金部分,由政府采购管理办公室按各自所占比例予以返还,并按市财政部门指定用途使用。
第十八条 采购单位应建立项目验收、安装、使用及效益的各项记录台帐,并按规定上报有关部门。
第十九条 政府采购管理办公室与同级监察部门对招标的全过程依法进行监督。
第二十条 政府采购管理办公室接受市审计部门的审计。

第四章 监督检查
第二十一条 对违反本办法规定的采购行为,市监察部门可随时检查并及时予以纠正。
第二十二条 政府采购管理办公室应定期对政府采购进行检查,检查的主要内容包括:
(一)采购活动是否依据批准的计划进行;
(二)采购方式、程序是否符合本办法的规定;
(三)采购合同的履行情况;
(四)其他应检查的内容。
被检查的单位应如实提供检查所需的有关文件、材料,不得拒绝。
第二十三条 政府采购管理办公室随时受理关于政府采购的投诉,并进行必要的调查,发现违法行为,应及时予以纠正,并依本办法进行处理。
政府采购管理办公室对所受理的投诉于受理之日起15日内书面答复投诉人,必要时可适当延长,但最长不得超过30日。

第五章 法律责任
第二十四条 对严重违反本办法的政府采购活动并有可能给国家、社会或当事人利益造成重大损失或可能导致采购无效的,政府采购管理办公室应责令采购单位中止采购。
第二十五条 对在政府采购过程中,严重违反本办法或其他法律、法规,需依法追究主要责任人行政责任或经济、刑事责任的,政府采购管理办公室应移送有关机关处理。
第二十六条 应实行政府采购却未实行政府采购的单位应予以通报批评,追究领导责任,对造成损失的,应依法承担赔偿责任。
第二十七条 通过招标形式进行政府采购,采购单位有下列行为之一,给投标人、招标机构造成损失的,应依法承担赔偿责任;情节严重的,依法追究主要责任人行政责任:
(一)自行组织招标的;
(二)开标前泄露采购预算的;
(三)与招标机构、投标人串通而进行虚假招标的;
(四)其他严重违反本办法规定行为的。
第二十八条 通过招标形式进行政府采购,招标机构有下列行为之一,给采购单位、投标人造成损失的,应依法承担赔偿责任;情节严重的,依法追究主要责任人行政责任:
(一)未按本办法的规定组织招标活动的;
(二)与采购单位、投标人串通而进行虚假招标的;
(三)其他严重违反本办法规定行为的。
第二十九条 通过招标形式进行政府采购,投标人有下列行为之一,给采购单位、招标机构或其他投标人造成损失的,应依法承担赔偿责任;情节严重的,2年内禁止参加政府招标采购的投标,触犯刑律的,移送司法机关处理:
(一)隐瞒投标的真实情况或故意进行无效投标的;
(二)在投标人之间相互串通并事先商定投标价格或合谋使特定人中标的;
(三)向采购单位、招标机构行贿或提供其他不正当利益;
(四)与采购单位、招标机构串通投标的;
(五)其他严重违反本办法规定行为的。
第三十条 政府采购管理工作人员在政府采购过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,依法追究行政责任;造成损失的,应依法承担赔偿责任;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十一条 各县区可参照本办法执行。
第三十二条 本办法由市财政局负责解释。
第三十三条 本办法自发布之日起实行,原《抚顺市政府采购管理暂行办法》(1998年8月22日抚政发〔1998〕34号文)同时废止。



1999年3月4日

西藏自治区地方性法规制定程序(第二次修正)

西藏自治区人大常委会


西藏自治区地方性法规制定程序(第二次修正)
西藏自治区人大常委会


(1985年12月7日西藏自治区第四届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 根据1990年2月10日西藏自治区第五届人民代表大会常务委员会第八次会议《关于修改<西藏自治区地方性法规制定程序>的决定》第一次修正 根据1995年9月28日西藏自
治区第六届人民代表大会常务委员会第十六次会议《关于修改<西藏自治区地方性法规制定程序>的决定》第二次修正)

目 录

第一章 总 则
第二章 提出立法议案
第三章 起草法规和提请审议
第四章 审议通过和颁布实施
第五章 解释、修改和废止

第一章 总 则
第一条 为了加强社会主义法制建设,做好制定地方性法规工作,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国民族区域自治法》和有关法律规定,结合自治区实际情况,制定本程序。
第二条 自治区人民代表大会及其常务委员会制定并颁布的在自治区内具有法律效力的规范性文件为地方性法规,包括:
(一)自治区人民代表大会制定的自治条例和单行条例;
(二)自治区人大常委会根据国家法律制定的实施细则、办法、补充或者变通规定;
(三)自治区人民代表大会及其常务委员会根据自治区的具体情况和实际需要制定的条例、规定、办法、细则、规则、守则、程序和有关法规问题的决议、决定;
(四)自治区人大常委会根据拉萨市人民代表大会及其常务委员会的报请批准的适用于拉萨市范围的法规。

第二章 提出立法议案
第三条 自治区人民代表大会会议期间,主席团、常务委员会、各专门委员会、自治区人民政府、自治区高级人民法院、自治区人民检察院、各代表团和代表十人以上联名,都可以提出属于自治区人民代表大会职权范围内的立法议案。立法议案的处理由主席团决定。
第四条 自治区人民代表大会闭会期间,自治区人大常委会主任会议、各专门委员会、自治区人大常委会组成人员五人以上联名、自治区人民政府、自治区高级人民法院、自治区人民检察院以及自治区人大常委会办公厅、工作委员会可以提出属于自治区人大常委会职权范围内的立法议
案。立法议案的处理由自治区人大常委会主任会议决定。
自治区有关部门可以向自治区人大有关专门委员会或常委会的工作机构提出立法建议。
第五条 自治区人民代表大会换届时产生的新一届人大常委会,根据立法议案和建议,必须制定本届人大常委会的立法规划。立法规划由各专门委员会或常委会有关工作机构负责组织实施,有关部门应当从人力、物力、财力等方面积极给予支持。

第三章 起草法规和提请审议
第六条 根据法规的内容和适用范围确定起草单位。属于人大工作方面的,由自治区人大常委会负责组织起草;属于政府工作方面的,由自治区人民政府负责组织起草;属于审判、检察方面的,分别由自治区高级人民法院、自治区人民检察院负责起草。自治区人大常委会认为必要时,
可由自治区人大有关专门委员会或常委会办公厅、工作委员会牵头起草,也可以组织有关部门或专家、学者起草。
第七条 起草法规必须认真调查研究,广泛征求意见,学习国内外立法经验,经过充分讨论和可行性论证,由负责起草的机关以法规草案提请自治区人大常委会审议。由自治区人大有关专门委员会或常委会办公厅、工作委员会牵头组织起草的不属于人大工作方面的法规,在征求主管机
关意见后,也可以由牵头部门提请常委会审议。提请审议的法规草案、说明和提请审议报告,必须有藏汉两种文字,并附有关参考资料。
第八条 提请审议的法规草案和拉萨市人大及其常委会报请批准的法规草案由自治区人大有关专门委员会审议,提出报告。法规草案是否提请人大常委会会议审议,由主任会议决定。列入常委会议程的法规草案是否提请自治区人民代表大会审议,由常委会决定。

第四章 审议通过和颁布实施
第九条 自治区人民代表大会会议、自治区人大常委会会议审议法规草案时,由提请立法的机关的负责人作法规草案说明,提请立法的机关也可以委托有关部门的负责人作说明。由自治区人大有关专门委员会作审议报告。
第十条 地方性法规草案经过审议后,意见基本一致,交付表决。表决时以自治区人民代表大会全体代表或者常务委员会全体组成人员的过半数通过。在审议法规草案时提出的修改意见,由自治区人大有关专门委员会会同起草部门对该法规草案进行修改,并作修改说明,重大修改需征
求主管机关意见。
第十一条 自治区人民代表大会制定的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。其他地方性法规应报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。
第十二条 自治区人民代表大会及其常务委员会通过的地方性法规,由自治区人大常委会在会刊和《西藏日报》上公布。
拉萨市人大及其常委会报请批准的法规经批准后,由拉萨市人大及其常委会公布。
第十三条 地方性法规应明确规定生效日期。

第五章 解释、修改和废止
第十四条 地方性法规属需要进一步明确界限的,由自治区人大常委会解释;属法规适用中的具体问题,授权有关部门解释。其他非授权部门的解释不发生法律效力。
第十五条 自治条例和单行条例的修改和废止,由自治区人民代表大会审议决定,报全国人大常委会批准。其他地方性法规的修改或废止,由有关机关提出报告,经自治区人大常委会审议决定。
第十六条 本程序自颁布之日起施行。

附:西藏自治区人民代表大会常务委员会关于修改《西藏自治区地方性法规制定程序》的决定

(1995年9月28日西藏自治区第六届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过)

决定
西藏自治区第六届人民代表大会常务委员会第十六次会议根据近几年来开展制定地方性法规工作的实践经验,决定对《西藏自治区地方性法规制定程序》作如下修改和补充:
一、第二条第(三)项修改为:“自治区人民代表大会及其常务委员会根据自治区的具体情况和实际需要制定的条例、规定、办法、细则、规则、守则、程序和有关法规问题的决议、决定;”
二、第三条在:“自治区人民代表大会会议期间,主席团、常务委员会”之后,增加“各专门委员会”,在“自治区人民检察院”之后,增加“各代表团”。
三、第四条在“自治区人民代表大会闭会期间,自治区人大常委会主任会议”之后,增加“各专门委员会”。
增加第二款:“自治区有关部门可以向自治区人大有关专门委员会或常委会的工作机构提出立法建议。”
四、第五条修改为:“自治区人民代表大会换届时产生的新一届人大常委会,根据立法议案和建议,必须制定出本届人大常委会的立法规划。立法规划由各专门委员会或常委会有关工作机构负责组织实施,有关部门应当从人力、物力、财力等方面积极给予支持。”
五、第六条修改为:“根据法规的内容和适用范围确定起草单位。属于人大工作方面的,由自治区人大常委会负责组织起草;属于政府工作方面的,由自治区人民政府负责组织起草;属于审判、检察方面的,分别由自治区高级人民法院、自治区人民检察院负责起草。自治区人大常委会
认为必要时,可由自治区人大有关专门委员会或常委会办公厅、工作委员会牵头起草,也可以组织有关部门或专家、学者起草。”
六、第七条修改为:“起草法规必须认真调查研究,广泛征求意见,学习国内外立法经验,经过充分讨论和可行性论证,由负责起草的机关以法规草案提请自治区人大常委会审议。由自治区人大有关专门委员会或常委会办公厅、工作委员会牵头组织起草的不属于人大工作方面的法规,
在征求主管机关意见后,也可以由牵头部门提请常委会审议。提请审议的法规草案、说明和提请审议报告,必须有藏汉两种文字,并附有关参考资料。”
七、第八条修改为:“提请审议的法规草案和拉萨市人大及其常委会报请批准的法规草案由自治区人大有关专门委员会审议,提出报告。法规草案是否提请人大常委会会议审议,由主任会议决定。列入常委会议程的法规草案是否提请自治区人民代表大会审议,由常委会会议决定。”
八、第九条修改为:“自治区人民代表大会会议、自治区人大常委会会议审议法规草案时,由提请立法的机关的负责人作法规草案说明,提请立法的机关也可委托有关部门的负责人作说明。由自治区人大有关专门委员会作审议报告。”
九、第十条增加规定:“在审议法规草案时提出的修改意见,由自治区人大有关专门委员会会同起草部门对该法规草案进行修改,并作修改说明,重大修改需征求主管机关意见。”
十、第十二条增加一款:“拉萨市人大及其常委会报请批准的法规经批准后,由拉萨市人大及其常委会公布。”
十一、第十四条中“属法规具体应用的”,修改为:“属法规适用中的具体问题”。
十二、第十五条中“由有关单位提出报告”,修改为:“由有关机关提出报告”。
本决定自公布之日起施行。
《西藏自治区地方性法规制定程序》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1995年9月28日