分期付款买卖合同中所有权保留条款的设立研究
浙江大公律师事所 郭奇斌
历史进入了市场经济繁荣时代，市场经济是信用经济，信用经济极大地促进的交易的活跃，经济的繁荣，人们在经济交往中讲求诚信，社会提倡诚信。然而，诚信的背后是风险，信用经济的本质特征在于交易双方的利益实现存在着时间差 。这就意味着后实现利益的一方承载着一定的交易风险。作为信用供与方式之一的分期付款买卖，就是在买受人尚未支付全部价款的情况下，出卖人已将标的物的所有权转移给了买受人。由于出卖人须在商品出卖后的一定时期内才能收回全部价款，所以必须承担买受人因经济状况恶化（如破产）等原因而不能履行或者不愿履行支付价款义务的风险。因此，为了有效避免或者防止这类风险的发生，出卖人常常选择在分期付款买卖合同中订立所有权保留条款。所有权保留制度以物权的效力来担保债权的风险，在实践中确实起到了很好的效果。但该项制度属于非典型性担保 方式之一，在我国目前立法现状尚不完善，立法机关在草拟《中华人民共和国担保法》的过程中，因考虑到中国目前的信用欠缺，所有权保留制度在实际操作上尚有一定难度，故暂不对它作出规定，而留给学说继续研究，让司法裁判去建立调整规范。从而形成法解释学上所称的明知漏洞 。本文以法律实务的角度，就起草分期付款买卖合同中设立所有权保留条款需注意的理论和实践问题提出一些拙见，仅供同行交流和实践操作借鉴之用。
一、所有权保留的概念及与其他传统担保制度之比较
所有权保留，是指在买卖合同（尤其是分期付款买卖合同）中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的条件（通常是指价款的一部或全部清偿）成就前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人的制度。
担保方式有数种，哪一种最适合分期付款买卖呢？笔者认为是所有权保留制度。这一结论并不意味着民法上的传统担保制度与分期付款买卖的结合断不可能。因为从理论上讲，传统担保制度都可保障出卖人的价金债权之实现。在实际分期付款买卖合同中，出卖人也可以根据对买受人信用风险的把握，选择单独适用所有权保留或者除设立所有权保留之外再选择保证担保或抵押担保或质押担保以增加责任人或责任财产来防范信用风险的发生。但就几种制度相比较而言，所有权保留制度的优势是很明显的。具体些说，就保证制度而言，保证人不易寻觅，即使有人愿意提供保证，也多系有偿，徒增交易费用，而且保证制度难以摆脱无法确定责任财产的阴影。质权制度的运用，出卖人难脱保管质物之累，且在交易外的标的物上设定负担，势必影响物尽其用 ；而在权利质押中，比如在股权质押中，由于股市的多变和质权的相对稳定的矛盾，往往又以给出质人带来利益上的损失为代价。抵押制度虽已在制度设计上对效益有所偏爱，但一方面抵押权设定手续较为麻烦，另一方面，抵押权实行手续相当烦琐，效率不高，又不切实际。所有权保留制度则既不必求于人，也不必求诸他物，设定和实行也不烦琐，方便而快捷，且以所有权为基础的债的担保，出卖人以所有人身份而受保护，法律地位至为牢固可靠，还可使买受人自觉使用他人之物，以加强买受人对价金债务的意识，敦促其履行剩余债务。即使在买受人破产的情况下，设立所有权保留的财产也不计入破产财产，出卖人可以直接行使取回权已清偿其所欠债务。因此，所有权保留制度兼顾了交易的安全性和效率性，使其在分期付款买卖交易中得以广泛地运用，二者如影随形。而所有权保留制度发展的动因，也主要是分期付款买卖的广泛利用 。
二、所有权保留制度的立法现状
所有权保留制度源远流长，可以追溯至古罗马。《十二表法》第六表第8条规定：“出卖的物品纵经交付，非在买受人付清价款或提供担保以满足出卖人的要求后，其所有权并不转移。”内容与现代所有权保留极为相似。就我国现行立法而言，可以追溯到《中华人民共和国民法通则》第72条 。而最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第84条则可以认为所有权保留制度的雏形 。《中华人民共和国合同法》第133、134条对此作了进一步的规定，其中第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”值得注意的是：合同法第134条的规定为指导性条款，而非强制性条款。因此，当事人可以自由选择适用该条款和约定标的物所有权转移的条件。但从该法条表述来看，对所有权保留约定所附的条件也有一定的限制，即应当以买受人违约为前提。但总的来说，我国目前的立法只是所有权保留制度的基础性依据，是引子，尚不足以构成整个所有权保留制度。
三、所有权保留的设立和表述
我国对所有权保留制度的立法是不完善的，尚在实践探索中，但所有权保留对分期付款买卖交易出卖方权益的保护又显得如此的重要。故在分期付款买卖合同中，如何设立所有权保留条款，以及针对不同的标的物分期付款买卖，如何正确、合理的表述就变得极为重要。许多实际案例已表明，正因为合同中所有权保留条款约定模糊不清或相互矛盾，导致诉讼失利，给出卖人造成无法挽回的经济损失。当然，所有权保留的表述并没有固定的格式。笔者也只是经过实践中摸索和思考后，提出一些指导性的意见，仅供参考之用。笔者认为：
第一、设立时应考虑标的物的性质，根据买受人取得标的物的用途选择适用简单的所有权保留或者扩张的所有权保留。简单的所有权保留是指卖方保留的所有权仅及于标的物本身。扩张的所有权保留是指卖方保留的所有权除及于标的物本身以外，还及于买方因处分该标的物如将货物出售或将标的物制成的产品销售而取得的收益。标的物的用途不同，所有权保留的约定也应有所区别。以工程车辆分期付款买卖为例，由于买受人取得工程车的主要目的是通过使用工程车或者出租工程车来获得收益。因此，在买卖合同中可以选择适用简单的所有权保留，甚至买卖双方可以在合同中约定买受人不得将标的物再行转让、变卖或赠与。而在普通商品的批发买卖分期付款交易中，买受人购买商品的目的往往是将取得的商品再转让或再生产来挣取中间利润，对于这种分期付款买卖，出卖人限制其转让或物权流动是不现实的，也是不符合订立合同目的的，是故，对这种买卖，出卖人则选择扩张的所有权保留为宜。
第二、在文字表述上应尽量与法条的表述相一致。尽量选择用“未履行”、“不支付”、“未及时支付”等否定词语，尽量避免用肯定的语言表述，如“支付完全部价款后”之类的表述，因为，如前所述，所有权保留的约定条件也有一定的限制，为保护买受人的合法权益，保障其正当的期待权，防止出卖人滥用所有权保留条款，法律要求该约定必须以买受人违约为前提，不以违约为前提的所有权保留约定应视无效约定。
第三、文字表述要尽量使用法言法语，语意明确，不含糊，前后之间不矛盾。当事人一旦行使所有权保留之权利，往往会诉诸法院，如果该表述语意不清，如将“所有权”表述成“法定处理权”，就会发生歧义，从而成为争议焦点，而给诉讼带来不必要的麻烦。因此，建议应尽量使用内涵及外延明确的法言法语。而且，在同一表述中，不要出现前后相矛盾的情况，如前句讲“标的物的所有权自交付时转移”，而后一句讲“买受人未支付全部价款的，标的物仍属于出卖人所有”。因为设立所有权保留就是为了有效的排除“所有权自交付之时转移”的一般法律规定。当然这里也存在一个理论问题，即法律为防止出卖人滥用所有权保留权力，非明示的要求该约定应以买受人违约为前提，也即“约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。但问题是在分期付款买卖中，买受人履行支付货款义务是分期进行的，之前依约履行义务并不意味着之后不违约，那么，在尚未出现违约的情况下，标的物应归谁所有呢？既然不是出卖人所有，根据合同的相对性，那就是买受人所有了，而这又与所有权保留有效排除“所有权自交付之时转移”相矛盾。在实务中，为有效排除该理论缺陷，在设立所有权保留条款的表述中，应以买受人“未及时支付全部货款”之类表述为宜。
四、取回权的设立和行使
笔者认为，在分期付款买卖合同中，约定了所有权保留的同时，应约定出卖人享有取回权。所有权保留约定与取回权的设立是相互相成的，都是所有权保留制度的重要内容。取回权是出卖人行使所有权保留之权利的内在要求。取回权是一种自力救济权，可以不经过司法程序而自行完成。
就取回权的行使对合同的效力的影响问题，我国立法并没有对此作出规定，各国立法也此也有不同的立场。其中德国《分期付款买卖法》第五条规定，出卖人基于保留所有权取回标的物时，得为解除契约。即认为出卖人行使取回权后必须解除合同。而美国《统一商法典》在这个问题上则认为，取回权行使前提是债务人履行迟延，但并未赋予担保人（出卖人）解除合同的权利。取回制度的意旨在实现合同，而非解除合同，故学者称之为“实现合同的简单救济法。” 笔者认为，我国未来立法应以承认取回权行使的独立存在价值，否认其与合同解除之间的必然联系为宜。即出卖人取回标的物后，买卖合同仍然存在，价金请求权若尚未超过时效的，出卖人仍可请求，并在买受人给付价金时，返还标的物。这样处理，有利于维护合同的稳定性，最大限度的促成交易，避免当事人交易意图轻易受挫。而“出卖人保留所有权的目的即在于保障价金债权，故出卖人基于保留之所有权，取回标的物者，其目的亦在满足未偿之价金债权。” 出卖人将标的物取回后，可以将该标的物依法拍卖，所得价金，应先抵充费用，次充利息，再充原本，如有剩余应返还买受人，如有不足，出卖人有权继续追偿。鉴于我国目前立法现状，笔者建议：合同当事人在设立所有权保留时，应对上述问题加以明确的约定，以防止诉讼争议的出现。
五、解除权的设立和行使
当事人可以约定单方行使解除权的条件，当条件成就时，有享有解除权的一方当事人选择行使或不行使。如上所述，笔者认为，所有权保留的分期付款买卖合同中，出卖人依约行使取回权并不以解除合同为代价，出卖人可以自由选择解除合同或者要求买受人实际履行合同义务并承担违约责任。但解除权的行使则应该以书面形式作出，自送达对方当事人时生效。当然，解除权的行使应当及时，被解除一方享有催告权。而就合同解除的效力问题，我国法律未作明确规定。一般认为应当恢复原状，回到合同订立时的状态，出卖人取回标的物，其所受领之价款应返还买受人；买受人对使用标的物之代价及所致之损害应负赔偿责任。但由于出卖人的实际经济损失往往难以估算，也没有统一的标准，或者估算的费用成本比较高，给实际诉讼带来了不小的麻烦。为避免该麻烦的发生，建议在订立合同时事前约定解除合同后的损失赔偿计算方法，同时约定该条款不受合同解除之影响。
六、所有权保留相关问题研究
（一） 所有权保留的对内对外效力
所有权保留情况下，出卖人继续享有标的物的所有权，买受人则享有期待权。就其对内效力而言一般没有异议，作为合同当事人，应受有效合同的拘束，所有权保留约定对合同买卖双方及合同其他当事人均有拘束力。而如果出卖人或者买受人将所有权保留的标的物再行转让，则会出现所有权保留的对外效力问题，对此，一般观点认为，不论动产还是不动产买卖，看所有权保留是否登记来对抗善意第三人。依法办理了登记，则可对抗善意第三人，否则，则不能。
笔者对前一个观点没有异议，对后一个观点持不同的看法，笔者认为，应区别情况而定：就出卖人“一物二卖”问题，要看标的物是不动产还是动产，如果是不动产，第三人没有恶意并依法办理了过户手续，可以对抗买受人，买受人以此遭受的损失，只能向出卖人提出；如果是动产，由于动产标的物一般为买受人占有，出卖人只能以指示交付的方式，将标的物让与给第三人，这时，即使第三人为善意，买受人指向标的物的所有权的期待权也不消灭。因为在指示交付场合，受让人本就应该承担更高的调查义务。就买受人将标的物再转让问题，如果标的物是不动产，则第三人因实际不能实现办理过户登记而不能对抗出卖人；如果标的物是动产，根据买受人取得标的物的用途不同，可以根据合同分为允许再转让和不允许再转让，但不论何种情况，善意第三人均可以对抗出卖人。
（二） 所有权保留买卖中标的物风险转移问题
我国现行合同法第142条已明确规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，在标的物风险转移问题上，我国奉行交付主义，而非所有权人主义，当然也不排除当事人自由约定。因此，在所有权保留买卖中也一样，标的物的风险转移如未另有约定，自交付之时转移。当然，合同法第143－147条的特殊情况下风险转移问题作出了较全面的规定，对所有权保留买卖中标的物风险转移问题同样有效，这里不再敖述。
（三） 所有权保留优先权体现问题
所有权保留条款的设立对出卖人而言的一大好处是当买受人依法宣告破产后，出卖人享有破产取回权，而避免被当作普通债权人对待。破产取回权，是指破产管理人占有不属于破产财团之他人财产，该财产的权利人得不依破产清算程序，从破产管理人占有的财产中取回其财产的权利。所有权保留的优先权在这里得到了充分的体现。
所有权保留的优先权也体现在它能有效对抗买受人的其他债权人申请人民法院扣押该保留财产上。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第18条规定：“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应该准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应该解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”在这里，所有权保留的优先权体现在出卖人有权提出第三人执行异议，有权选择接收申请执行人的代为给付，同意从该财产变价款中优先支付或者依法解除合同之权利。
结语
在法律实务中，就分期付款买卖合同中设立所有权保留的所需思考的问题远不止笔者所述，如所有权保留的性质问题，买受人的期待权问题，所有权保留登记和公示问题，同一标的物上所有权保留与其他担保物权设立和冲突问题等等，鉴于笔者学识尚浅、精力有限，只有留待今后工作学习中继续探讨。本文中也难免有错误与不足之处，还请同行和读者批评指正。同时，笔者也希望，在不久的将来，随着我国立法的完善，所有权保留问题将不再是一个探讨的话题。
沈阳市烟花爆竹安全管理规定
辽宁省沈阳市人民政府
沈阳市烟花爆竹安全管理规定(沈阳市政府令第27号）
《沈阳市烟花爆竹安全管理规定》业经2011年9月22日市人民政府第54次常务会议讨论通过，现予以发布，自2011年12月1日起施行。
市长：陈海波
二○一一年十月十四日
沈阳市烟花爆竹安全管理规定
第一条为了加强烟花爆竹安全管理，保障国家、集体财产和公民人身财产安全，维护社会公共安全秩序，根据国务院《烟花爆竹安全管理条例》等法律、法规的规定，结合本市实际，制定本规定。
第二条在本市行政区域内从事烟花爆竹生产、经营、运输、燃放的单位和个人，应当遵守本规定。
法律、法规另有规定的，从其规定。
第三条本规定由本市各级人民政府组织实施。市安全生产监督管理部门是本市烟花爆竹安全管理的行政主管部门，负责烟花爆竹的安全监督管理工作；市公安机关负责烟花爆竹的公共安全管理；市质量监督检验部门负责烟花爆竹的质量监督和进出口检验。
市和区、县（市）应当建立安监、交通、工商、城建、房产、行政执法等部门和社会文教、宣传及公共事业管理职责的重点单位组成的烟花爆竹安全管理协调工作机制，按照职责分工，各负其责。
第四条各级人民政府、街道办事处和社区居民委员会、村民委员会，以及机关、团体、企事业单位和其他组织，应当开展依法、文明、安全燃放烟花爆竹的宣传教育活动。
中小学校应当对学生进行安全燃放烟花爆竹的教育。
广播、电视、报刊等新闻媒体，应当做好烟花爆竹安全管理的宣传教育工作。
第五条市和区、县（市）人民政府对举报违法生产、经营、运输烟花爆竹的人员予以奖励，具体办法由市安全生产监督管理部门制定。
第六条本市严格限制烟花爆竹的生产活动，对经营、运输烟花爆竹和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动，实行许可制度。
第七条本市三环绕城公路以内的地区为烟花爆竹销售、燃放的限制区域。在限制区域内，除农历腊月二十三日至正月十五日期间和经市人民政府批准的重大庆典活动、重要节日允许燃放烟花爆竹以外，其他时间禁止销售、燃放烟花爆竹。
本市三环绕城公路以外地区，区、县（市）人民政府可以根据维护公共安全和公共利益的需要划定限制燃放烟花爆竹的区域。
第八条禁止在下列地点和区域销售、燃放烟花爆竹：
（一）文物保护单位、博物馆、档案馆；
（二）重要军事设施；
（三）广播电台、电视台、报社等新闻单位；
（四）电信、邮政、金融单位；
（五）大型能源动力设施，水利设施，水、电、燃气、热力供应设施及输变电设施安全保护区内；
（六）火车站、客（货）运站、机场、主次干道的机动车道、桥梁（含立交桥、过街天桥）、隧道等交通枢纽以及铁路线路安全保护区内；
（七）生产、销售、储存易燃易爆物品的场所以及周边距离100米范围内；
（八）国家机关、医疗机构、幼儿园、教学科研单位、大型文化体育场所、集贸市场、商场、超市、影（剧）院、商业步行街等人员密集的公共场所；
（九）室内走廊、楼道、屋顶、阳台、窗口；
（十）10层以上或者高于24米的建筑物周边距离10米范围内；
（十一）实行物业管理的小区，在物业企业划定燃放区域以外；
（十二）城市绿地；
（十三）山林等重点防火区。
规定禁止燃放烟花爆竹的地点及周边具体范围，由产权单位或者管理部门设置明显的禁止燃放烟花爆竹警示标志，并负责管护。
第九条重大庆典活动和重要节日举办的焰火晚会，主办单位应当在7日前向公安机关提出申请，公安机关按照有关规定进行审批，并由主办单位负责向社会发布公告。
第十条本市禁止零售经营者销售和禁止单位、个人燃放B级以上（含B级）级别的烟花爆竹。市人民政府有关部门应当根据烟花爆竹安全质量国家标准，确定可以在本市销售、燃放的具体规格和品种，并予以公布。
第十一条从事烟花爆竹的批发企业、零售经营者的经营布点，应当经安全生产监督管理部门审批，取得烟花爆竹经营许可证后，到工商行政管理部门办理登记手续，方可从事烟花爆竹经营活动。
第十二条烟花爆竹批发企业销售烟花爆竹应当符合国家和行业规定的质量标准，产品包装应当符合国家有关标准要求，并标明批发企业专营字样。没有标明批发企业专营字样的产品，不得销售。
第十三条烟花爆竹批发企业，不得向从事烟花爆竹零售经营者供应本市规定的规格和品种以外的烟花爆竹产品；从事烟花爆竹零售经营者应当到本地取得《烟花爆竹经营（批发）许可证》的批发企业采购烟花爆竹，不得销售本市规定以外的烟花爆竹产品。
第十四条烟花爆竹批发企业和零售网点，应当按照总量控制、统一规划、合理布局的原则设置。烟花爆竹储存仓库的设置，应当符合国家有关法规规范标准。
第十五条设置烟花爆竹零售网点和临时储存库房，应当符合本市有关规定，零售网点和临时储存库房不得设置在居民住宅楼和办公楼内。零售网点和临时储存库房实行定点销售，专库专用，专人看护，与火源、电源隔绝，配备必要的防火器材，张贴明显的安全警示标志。经所在地区、县（市）安全生产监督管理部门检查合格后，方可经营、使用。
第十六条取得《烟花爆竹经营（批发）许可证》的批发企业从外埠购货时，凭订货合同到公安机关办理《烟花爆竹道路运输许可证》，方可从事烟花爆竹运输活动。
零售经营者运输烟花爆竹的车辆应当经交通行政主管部门审定后，到公安机关办理烟花爆竹道路运输备案手续。运输烟花爆竹车辆上路行驶应当派专人押运，并悬挂危险物品标志。
经由道路跨县（市）运输烟花爆竹的，由运往地县（市）级公安机关开具《烟花爆竹道路运输许可证》。
第十七条禁止携带烟花爆竹搭乘公共交通工具和进入车站、影剧院等人员集中的公共场所；禁止邮寄烟花爆竹；禁止在托运的行李、包裹、邮件中夹带烟花爆竹。
第十八条烟花爆竹批发企业和零售经营者应当遵守安全管理规定，在销售场所明显位置悬挂经营许可证，并按照经营许可证规定的许可范围、时间和地点销售烟花爆竹。
从事烟花爆竹零售经营者，在经营许可期限届满后，应当停止销售，并于10日内，将剩余烟花爆竹送往原供货单位集中保管，并签订存放协议。
第十九条对未经许可生产、经营烟花爆竹的，由安全生产监督管理部门责令停止非法生产、经营活动，处2万元以上10万元以下的罚款，并没收非法生产、经营的物品及违法所得。
第二十条对未经许可举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动，或者焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动燃放作业单位和作业人员违反焰火燃放安全规程、燃放作业方案进行燃放作业的，由公安机关责令停止燃放，对责任单位处1万元以上5万元以下的罚款。
第二十一条在禁止燃放烟花爆竹的时间、地点燃放烟花爆竹，或者以危害公共安全和人身、财产安全的方式燃放烟花爆竹的，由公安机关责令停止燃放，处100元以上500元以下的罚款；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。
第二十二条从事烟花爆竹的批发企业向从事烟花爆竹零售的经营者供应非法生产、经营的烟花爆竹，或者供应不符合本市规定的规格和品种的烟花爆竹的，由安全生产监督管理部门责令停止违法行为，处2万元以上10万元以下的罚款，并没收非法经营的物品及违法所得；情节严重的，吊销《烟花爆竹经营（批发）许可证》。
从事烟花爆竹零售的经营者销售非法生产、经营的烟花爆竹，或者销售不符合本市规定的规格和品种的烟花爆竹的，由安全生产监督管理部门责令停止违法行为，处1000元以上5000元以下的罚款，并没收非法经营的物品及违法所得；情节严重的，吊销烟花爆竹经营许可证。
第二十三条对未经许可经由道路运输烟花爆竹的，由公安机关责令停止非法运输活动，处1万元以上5万元以下的罚款，并没收非法运输的物品及违法所得。
第二十四条经由道路运输烟花爆竹，有下列行为之一的，由公安机关责令改正，处200元以上2000元以下的罚款：
（一）违反运输许可事项的；
（二）未随车携带《烟花爆竹道路运输许可证》的；
（三）运输车辆没有悬挂或者安装符合国家标准的易燃易爆危险物品警示标志的；
（四）烟花爆竹的装载不符合国家有关标准和规范的；
（五）装载烟花爆竹的车厢载人的；
（六）超过危险物品运输车辆规定时速行驶的；
（七）运输车辆途中经停没有专人看守的；
（八）法律、法规规定的其他行为。
第二十五条对携带烟花爆竹搭乘公共交通工具，或者邮寄烟花爆竹以及在托运的行李、包裹、邮件中夹带烟花爆竹的，由公安机关没收非法携带、邮寄、夹带的烟花爆竹，可以并处200元以上1000元以下的罚款。
第二十六条行政执法人员应当严格执行本规定，对于在烟花爆竹安全监督管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十七条本规定自2011年12月1日起施行。原《沈阳市烟花爆竹安全管理规定》（沈政令〔2005〕45号）同时废止。
