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　　【案情】

　　席某与陈某是多年好友，一日，陈某找到席某，以做生意需要钱为由向席某借款1万元，因席某手头没有现金，便将一张内有10万元存款的储蓄卡交给陈某，让陈某自行取款1万元后，归还储蓄卡。但之后陈某从自动取款机中取出了10万元并据为己有。

　　【分歧】

　　对陈某的行为构成何罪，产生了两种不同意见：

　　第一种意见认为，陈某的行为构成了盗窃罪。盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。陈某以非法占有为目的窃取席某的财物，符合盗窃罪的犯罪构成，应按盗窃罪定罪处罚。

　　第二种意见认为，陈某的行为构成了侵占罪。侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗弃物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。席某已将储蓄卡交予陈某，之后陈某将代为保管的他人财物非法占为己有，符合侵占罪的犯罪构成，应按侵占罪定罪处罚。

　　【评析】

　　一、根据盗窃罪、侵占罪的犯罪构成，可以看出判断财物由谁占有、是否脱离占有，是判断行为成立盗窃罪还是侵占罪的关键。盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能构成盗窃罪；侵占罪的对象必须是自己占有的他人财物，对于他人占有的财物不可能构成侵占罪。具体到本案，关键就在于判断当席某将储蓄卡交给陈某后，席某对储蓄卡中的钱是否仍然拥有刑法意义上的占有关系。

　　二、占有是指事实上的支配，不仅包括物理范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。刑法上的占有与民法上的占有不是等同的概念。首先，刑法上的占有重在事实上的支配，占有意思往往只是对认定是否占有起补充作用；其次，当事实上的占有虽然明显松弛甚至短暂脱离了占有，但他人所具有的明显、强烈的占有意思，对事实上的支配认定可以起补充作用。所以，当一财物虽然表面上处于他人的支配领域外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态，也是属于他人占有的财物。例如，房主甲将房屋租给乙居住，但约定乙不得转移、使用衣柜里的财物，应认为衣柜里的财物仍属于房主甲占有，而非乙占有。

　　三、基于上述分析，笔者认为，当席某以借给陈某1万元的意思表示将内有10万元的储蓄卡交给陈某之后，储蓄卡中剩余的9万元仍然由席某占有。

　　四、综上所述，陈某的行为构成盗窃罪，盗窃数额为9万元。

　　（作者单位：江西省奉新县人民法院）
山东省人大常委会


山东省行政复议条例

（2003年11月28日山东省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议通过）

　　　　　　　　　　　　　第一章　总则

　　第一条　为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法），结合本省实际，制定本条例。
　　第二条　本条例适用于公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请和行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定的活动。
　　第三条　依照行政复议法和本条例履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关，其负责法制工作的机构是本行政机关的行政复议机构，具体办理行政复议事项。
　　第四条　县级以上人民政府的行政复议机构应当履行下列职责：
　　（一）组织行政复议法律、法规的宣传；
　　（二）指导和监督本级人民政府工作部门和下级人民政府行政复议机构的行政复议工作；
　　（三）监督、检查行政复议决定的履行；
　　（四）负责行政复议、行政应诉案件的统计和重大行政复议事项的备案工作；
　　（五）负责行政复议工作人员的业务培训；
　　（六）法律、法规规定的其他职责。
　　第五条　行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。
　　第六条　县级以上人民政府及其工作部门应当健全行政复议机构，充实行政复议工作人员，保障必要的行政复议活动经费，保证行政复议工作正常开展。

　　　　　　　　　　　　　第二章　行政复议申请

　　第七条　公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。
　　法律、法规规定应当先申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼，公民、法人或者其他组织直接提起行政诉讼后被人民法院裁定不予受理或者驳回起诉的，其提起诉讼至人民法院裁定送达的时间，不计入行政复议申请期限。
　　第八条　公民因被限制人身自由而不能提出行政复议申请的，可以口头或者书面委托其近亲属或者书面委托其他代理人以该公民的名义提出行政复议申请。
　　第九条　对同一具体行政行为提出的行政复议申请，申请人为五人以上的，应当推举一至五人作为代表人参加行政复议。申请人在行政复议机关指定的期限内未能推举的，由行政复议机关从申请人中指定。
　　第十条　对劳动教养决定不服的，可以向作出该决定的劳动教养管理委员会的本级人民政府或者省劳动教养管理委员会申请行政复议。
　　第十一条　对实行省以下垂直领导的行政机关的具体行政行为不服的，可以向上一级主管部门申请行政复议，也可以向该行政机关所在地的县级以上人民政府申请行政复议。
　　第十二条　行政复议申请书或者口头申请笔录应当载明下列内容：
　　（一）申请人基本情况；
　　（二）被申请人名称；
　　（三）行政复议请求、事实和理由；
　　（四）知道具体行政行为的日期；
　　（五）致送的行政复议机关和提出行政复议申请的日期。

　　　　　　　　　　　　　　　第三章　行政复议受理

　　第十三条　行政复议机关收到行政复议申请后，应当就下列内容进行初步审查：
　　（一）申请人是否具有法定资格；
　　（二）是否有明确的被申请人；
　　（三）是否有具体的行政复议请求和事实依据；
　　（四）是否属于行政复议范围；
　　（五）是否在法定申请期限内提出。超过法定申请期限的，是否有正当理由；
　　（六）是否已向其他有权受理的行政复议机关提出行政复议申请，或者已向人民法院提起行政诉讼且人民法院已经受理；
　　（七）是否应当由本机关受理。
　　第十四条　行政复议机关应当自收到行政复议申请之日起五日内对行政复议申请按照下列规定分别作出处理：
　　（一）行政复议申请符合受理条件的，决定受理，并书面告知申请人；
　　（二）行政复议申请不符合受理条件的，决定不予受理，并书面告知申请人；
　　（三）行政复议申请不属于本机关受理的，书面告知申请人向有关行政复议机关提出，但是县级人民政府接到行政复议法第十五条第一款所列不属于本机关受理的行政复议申请后应当依法转送；
　　（四）行政复议申请缺少本条例第十二条所列内容的，书面通知申请人在指定期限内补正。申请人在指定期限内补正的，行政复议机关作出行政复议决定的期限自收到补正材料之日起计算；申请人无正当理由未补正的，视为未申请。
　　第十五条　行政复议申请受理后，与申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织申请参加行政复议的，可以作为第三人参加行政复议；未申请参加行政复议的，行政复议机关认为有必要时，应当通知其参加行政复议。
　　与申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织不参加行政复议的，不影响行政复议事项的办理。
　　第十六条　申请人、第三人委托代理人代为参加行政复议的，应当向行政复议机关提交授权委托书和受委托人的身份证明。授权委托书应当载明委托事项和委托权限。

　　　　　　　　　　　　　第四章　行政复议证据

　　第十七条　被申请人对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。
　　第十八条　在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。有下列情形之一的，经行政复议机关准许，被申请人可以补充相关的证据：
　　（一）被申请人在作出具体行政行为时已经收集证据，但是因不可抗力等事由不能提供的；
　　（二）申请人或者第三人在行政复议过程中，提出了在被申请人实施具体行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。
　　第十九条　申请人对下列事项承担举证责任：
　　（一）证明行政复议申请符合受理条件，但是被申请人认为行政复议申请超过申请期限的除外；
　　（二）对被申请人不履行法定职责的具体行政行为提出行政复议申请的，证明其曾经申请被申请人履行法定职责的事实，但是被申请人应当依职权主动履行法定职责的除外；
　　（三）申请行政复议时一并提出行政赔偿申请的，证明具体行政行为对其合法权益造成损害的事实；
　　（四）法律、法规规定由申请人举证的其他事项。
　　第二十条　行政复议机构调查取证时，行政复议工作人员不得少于两人；接受调查的组织和人员应当予以配合，不得拒绝、阻碍。
　　第二十一条　行政复议机构收集和补充的证据，不得作为维持被申请人作出的具体行政行为的根据。
　　第二十二条　被申请人、申请人和第三人向行政复议机关提供书证的，应当提供原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本。
　　第二十三条　申请人、第三人及其代理人可以查阅、摘录或者复制被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，但是涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。

　　　　　　　　　　　　　第五章　行政复议审查

　　第二十四条　行政复议机关对被申请人作出的具体行政行为，应当对其合法性和适当性进行全面审查。
　　第二十五条　行政复议原则上采取书面审查的办法。行政复议机构认为必要时，可以组织听证，或者当面进行质证，听取申请人、被申请人和第三人的意见。
　　第二十六条　两个或者两个以上申请人就同一具体行政行为分别向同一行政复议机关提出行政复议申请的，受理的行政复议机关可以合并审查。
　　第二十七条　在行政复议审查过程中有下列情形之一的，应当中止对具体行政行为的审查：
　　（一）申请行政复议的公民死亡，需要等待承受其权利的近亲属表明是否参加行政复议的；
　　（二）申请行政复议的公民丧失民事行为能力，尚未确定代为参加行政复议的法定代理人的；
　　（三）申请行政复议的法人或者其他组织终止，尚未确定承受其权利义务的法人或者其他组织的；
　　（四）需要对被申请人作出具体行政行为所依据的规定进行审查处理的；
　　（五）对具体行政行为的审查需要参照相关案件的审理或者审查结果，而相关案件尚未审结的；
　　（六）法律、法规规定应当中止审查的其他情形。
　　因前款所列情形中止审查的，行政复议机关应当书面告知申请人或者其近亲属，并抄送被申请人、第三人。
　　中止审查的原因消除后，行政复议机关应当恢复对具体行政行为的审查，并书面告知申请人，抄送被申请人、第三人。
　　第二十八条　行政复议机关对本机关无权处理的行政复议法第七条所列有关规定进行转送的，应当转送有权处理的行政机关依法处理。

　　　　　　　　　　　　　　　第六章　行政复议决定

　　第二十九条　有下列情形之一的，应当终止行政复议：
　　（一）因本条例第二十七条第一款第一、二、三项情形中止对具体行政行为的审查超过九十日的；
　　（二）行政复议机关准许申请人撤回行政复议申请的；
　　（三）有证据证明，已受理的行政复议申请不符合受理条件的；
　　（四）有证据证明，申请人在向本机关提出行政复议申请之前，已经向其他有权受理的行政复议机关提出申请，或者已向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经受理的；
　　（五）法律、法规规定应当终止行政复议的其他情形。
　　因前款所列情形终止行政复议的，行政复议机关应当书面告知申请人或者其近亲属，并抄送被申请人、第三人。
　　第三十条　行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，应当提出书面申请并说明理由。行政复议机关认为理由正当的，应当予以准许。但是有下列情形之一的，不予准许：
　　（一）申请人因受他人胁迫、欺骗或者其他非法干预撤回行政复议申请的；
　　（二）撤回行政复议申请可能影响第三人合法权益的；
　　（三）撤回行政复议申请可能损害社会公共利益的。
　　第三十一条　行政复议决定作出前，被申请人撤销原具体行政行为后，申请人不撤回行政复议申请的，行政复议机关应当继续审查原具体行政行为。经审查，原具体行政行为违法或者明显不当的，确认违法；原具体行政行为合法、适当的，行政复议终止。
　　行政复议决定作出前，被申请人变更原具体行政行为后，申请人不撤回行政复议申请的，行政复议机关应当继续审查原具体行政行为。经审查，原具体行政行为违法或者明显不当的，确认违法或者决定撤销、变更；原具体行政行为合法、适当的，予以维持。
　　第三十二条　申请人对被申请人不履行法定职责的具体行政行为不服申请行政复议，被申请人在审查过程中已作出相应具体行政行为，申请人不撤回行政复议申请的，行政复议机关应当继续审查原具体行政行为。经审查，原具体行政行为违法或者明显不当的，确认违法；原具体行政行为合法、适当的，予以维持。
　　第三十三条　行政复议机关以违反法定程序为由，决定撤销被申请人作出的具体行政行为的，被申请人重新作出具体行政行为可以不受行政复议法第二十八条第二款规定的限制。
　　第三十四条　行政复议机关根据行政复议法第二十九条的规定，决定被申请人依法给予申请人行政赔偿时，可以就赔偿范围、方式、数额、期限进行调解。调解达成协议的，应当制作调解书；调解书经申请人和被申请人签收后，即具有法律效力。
　　第三十五条　行政复议机关对本机关已经生效的行政复议决定，发现确有错误的，应当依法撤销原行政复议决定，重新作出行政复议决定。

　　　　　　　　　　　　　第七章　行政复议决定的履行

　　第三十六条　行政复议机关依法决定责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人应当自收到行政复议决定书之日起六十日内重新作出具体行政行为，并将结果报送行政复议机关备案。法律、法规对作出具体行政行为的期限另有规定的，依照其规定。
　　第三十七条　对重大行政复议事项，县级以上人民政府应当自作出行政复议决定之日起二十日内报上一级人民政府行政复议机构备案；县级以上人民政府工作部门应当自作出行政复议决定之日起二十日内报本级人民政府行政复议机构和上一级人民政府工作部门备案。
　　上级行政机关对下级行政机关已经生效的行政复议决定，发现确有错误，依法需要改正的，应当责令下级行政机关限期改正。
　　第三十八条　被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，申请人有权向行政复议机关或者有关上级行政机关申诉。
　　第三十九条　行政复议机关或者有关上级行政机关发现被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，应当向被申请人发出《责令履行通知书》；被申请人自收到《责令履行通知书》之日起十日内必须履行行政复议决定，并将履行结果报告发出该通知书的行政机关。
　　第四十条　被申请人对行政复议决定有异议的，可以向行政复议机关的上级行政机关提出意见，但是不影响行政复议决定的履行。

　　　　　　　　　　　　　　第八章　法律责任

　　第四十一条　行政复议工作人员有下列行为之一的，依法给予警告、记过、记大过的行政处分；情节严重的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）拖延办案，贻误行政复议工作的；
　　（二）泄露国家秘密或者行政复议工作秘密的；
　　（三）徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的；
　　（四）索取、收受贿赂的；
　　（五）违法违纪的其他行为。
　　前款规定的行政处分，依法分别由任免机关或者行政监察机关决定。
　　第四十二条　行政复议机关违反行政复议法规定，依法应当给予其直接负责的主管人员和其他直接责任人员行政处分，行政复议机关是县级以上人民政府工作部门的，由同级人民政府的行政复议机构向任免机关或者行政监察机关提出处理建议；行政复议机关是县级以上人民政府的，由上一级人民政府的行政复议机构向任免机关或者有关行政监察机关提出处理建议，接到处理建议的行政机关应当依法处理。
　　第四十三条　被申请人违反行政复议法规定，依法应当给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员行政处分，行政复议机关是县级以上人民政府工作部门的，由行政复议机关向任免机关或者行政监察机关提出处理建议；行政复议机关是县级以上人民政府的，由该人民政府的行政复议机构向任免机关或者行政监察机关提出处理建议，接到处理建议的行政机关应当依法处理。
　　第四十四条　拒绝、阻碍行政复议工作人员依法执行职务，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚未构成犯罪的，依法给予治安处罚或者行政处分。

　　　　　　　　　　　　　　　　第九章　附则
　　
　　第四十五条　行政复议机关受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费用。
　　第四十六条　行政复议机关办理行政复议事项，应当使用国家或者全省统一格式的行政复议法律文书。
　　第四十七条　本条例施行前本省公布的有关行政复议的规定与本条例的规定不一致的，以本条例的规定为准。
　　第四十八条　本条例自2004年1月1日起施行。