制度缺损与观念抵牾: 当代中国律师业的两大难题/李轩
作者:法律资料网 时间:2024-07-09 00:06:21 浏览:9409
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制度缺损与观念抵牾: 当代中国律师业的两大难题
作者:李轩
要 目
(一)制度缺损:自由职业的遗憾
1.1大背景与小气候
1.2身份·地位·制度偏见
1.3刑事辩护:律师执业的雷区
1.4律师法:让人欢喜让人忧
1.5行政管理与行业自治的纠葛
1.6不堪其重的税费负担
1.7悖离市场的收费标准?
(二)观念抵牾:在野法曹的尴尬
2.1社会公众的误解
2.2当事人的微妙心态
2.3司法机关的歧视
2.4有关部门的偏见
2.5律师内心的隐忧
(作者:李轩,中央财经大学法律系副主任,北京市国联律师事务所律师,长于诉讼法学、司法制度研究,著有《中国律师的当代命运》、《律师制度与律师实务》等书。)
制度缺损与观念抵牾
——当代中国律师业的两大难题
提到律师,寻常百姓在略感新鲜之余,往往会将其与高人一等的财富、身份和社会地位联系起来。在他们的想象中,律师们舌战法庭,仗义人间,生活潇洒,举止文明;或救人于危难之中,或挺身于正义将倾之时;总之,是倍受尊敬的人物。改革开放以来,随着民主与法治进程的加速,我国律师制度得以恢复和重建。新一代的年轻律师们或担当辩护人、代理人慷慨陈词于法庭之上,或作为法律顾问左右周旋于谈判桌旁;他们或巧解纠纷于事发之后,或未雨绸缪于事发之前。事实上,律师这一新生群体正以崭新的职业形象贴近我们的日常生活。
但是,可以想见,在社会整体法治水平尚不尽如人意的当前,律师执业的实际状况显然也不容过于乐观。权利限制过多、税费负担太重、执业环境欠佳、司法歧视长期存在,凡此种种,每每使得身为在野法曹的自由职业者倍感无奈和尴尬。非但如此,他们还面临着一些现实的威胁:有的威胁来自“官方”,譬如目前就有不少律师因正当履行职务而相继被控犯有所谓“伪证罪”或者“包庇罪”;有的威胁来自民间,譬如见诸报端的任上飞律师被对方当事人非法拘禁案、马海旺律师被对方当事人殴伤致残案。很难想象,在一个法治国家,执业律师居然会面临如此灾难性的危险局面!律师自己的基本权利如果尚且不能得到有效保障,我们如何指望他们去维护公民的合法权益呢?难道在中国,律师蒙难也是改革开放的一种必然代价吗?!考察最近几年某些中国律师的悲惨遭遇,我们不得不佩服莎士比亚惊人的预见能力。莎士比亚曾说:
“如果我们必须解决一件迫在眉睫的事情,那就让我们首先干掉所有的律师吧!”
国家外汇管理局关于贯彻落实《行政许可法》有关问题的通知
国家外汇管理局
国家外汇管理局关于贯彻落实《行政许可法》有关问题的通知
(汇发[2003]134号 2003年12月4日)
国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部,深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局:
《中华人民共和国行政许可法》于2003年8月27日颁布,定于2004年7月1日起施行。为贯彻落实《行政许可法》的各项要求,现就有关工作通知如下。
一、充分认识《行政许可法》的重要意义
《行政许可法》对行政许可的设定、实施、监督检查和法律责任等问题作了全面的规定,其对外汇管理工作也将产生重大影响:一是《行政许可法》限定了行政许可的设定权限和设定范围,《行政许可法》实施后,人民银行和总局制定的部门规章和规范性文件不得再设立行政许可,人民银行和总局制定的部门规章和规范性文件已经设立的外汇行政许可,以及分局设定的外汇行政许可,都将被废止。二是《行政许可法》确立了实施行政许可的程序规则,对具体办理行政许可的步骤、方式和时限进行了规范。由此,不但需要尽快调整有关办理外汇行政许可的操作规程,而且经办人员必须严格遵守程序规则办理行政许可,否则就要承担相应的法律责任。三是《行政许可法》规定了行政许可的监督责任制度,要求上级机关对下级机关实施行政许可进行监督检查,及时纠正违法行为,同时,行政机关对被许可人从事许可事项的活动也要进行监督。
《行政许可法》对于形成规范、公正、透明、廉洁、高效的外汇行政管理体制具有重要意义。各分局必须准确理解、正确掌握《行政许可法》的内容,充分认识、深刻领会《行政许可法》的精神实质,高度重视,将贯彻落实《行政许可法》纳入到各分局的工作日程,并作为下一阶段的重要工作来抓。
二、强化贯彻落实《行政许可法》工作的组织保障
为保障《行政许可法》得到全面、正确地贯彻实施,各分局必须加强贯彻落实《行政许可法》工作的组织领导力量,成立以主管局领导为组长、有关处处长或副处长为成员的贯彻落实《行政许可法》领导小组(以下简称“分局领导小组”),及时调整和指导本局和下级支局的工作,使有关贯彻落实工作有人抓、有人管。
三、抓紧《行政许可法》的学习、培训
各分局必须认真组织学习《行政许可法》,结合本局工作实际与特点,尽快安排对分局、支局全体干部的培训。具体方式可以灵活掌握。要充分利用讲座、板报或者信息系统网络等形式,广泛深入地学习、宣传《行政许可法》,务求各级外汇管理部门每一名干部了解、领会《行政许可法》的重要意义、主要规定内容等。尤其是对那些直接负责办理行政许可事项的工作人员,要按照学用结合的原则,使他们准确理解、全面掌握、正确运用《行政许可法》的各项规定。
四、抓紧落实行政许可项目清理工作和法律依据修订工作
目前,总局按照国务院的部署安排,已经制定出详细的工作计划,分为四个阶段,即清理行政许可项目、处理行政许可项目、拟定行政许可法律依据修订方案和修订行政许可法律依据四个工作阶段,并据此开展对行政许可项目清理及其法律依据的修订工作。总局要求各分局在实施落实《行政许可法》的工作时,应当与总局的工作部署上下一体,协调一致,工作完成时间适当提前。具体步骤、分工和时间安排如下。
第一阶段:全面清理外汇管理行政许可项目。
各分局应对在其行政管理区域内设定的行政许可项目以及相应的法律依据进行全面清理,明确行政许可项目的名称、许可类别、实施主体、审批时限、法律依据等,并提出保留、取消或者拟增设许可项目的初步处理意见。各分局应当将上述清理结果上报国家外汇管理局贯彻落实《行政许可法》领导小组办公室(以下简称“总局领导小组办公室”)。
在清理工作中,各分局应当注意如下问题:一是清理工作要全面、彻底,不能漏报、瞒报行政许可项目;二是清理的行政许可项目要直接、准确,能够细化的要尽量细化,不能将关联许可项目合并;三是行政许可项目要尽量与法律依据一一对应,对应的法律依据引用要准确、详细,具体到条款内容本身,避免出现含糊不清或者过于概括的内容;四是清理过程中,各分局要与总局有关业务司进行及时和充分的沟通(具体联系人名单见附件)。
这一阶段的工作是贯彻落实《行政许可法》的基础,各分局应当于2003年12月19日前完成。
第二阶段:明确对现行行政许可项目的处理意见。
各分局应当再次对行政许可项目及其处理意见进行全面复核,有关清理结果和处理方案应当得到总局有关业务司的认可,并提出行政许可项目的最后处理意见,报送总局领导小组办公室。
此阶段的工作应于2003年12月24日前完成。
第三阶段:审核许可项目的法律依据,拟定法律依据的制定或者修订方案。
各分局应当按照《行政许可法》的规定,审核许可项目法律依据。对于不符合《行政许可法》的,各分局应就如何提高行政许可项目法律依据的效力层次,是否修订法律依据中的相应内容等问题,在与总局有关业务司进行研究后,提出解决方案,上报总局领导小组办公室,以此作为分局开展行政许可项目法律规范清理工作的依据。
这一阶段工作计划于2003年12月底前完成。
第四阶段:按照《行政许可法》原则与规定,制定或者修订行政许可项目法律依据。
根据行政许可项目法律依据的制定或者修订方案,进行行政许可项目法律依据的修订和制定工作,上报总局批准后实施。
这一阶段工作计划于2004年2月底前完成。
请各分局收到此文后,尽快转发所辖支局。
各分局应当严格按照上述的要求和时间安排,完成各阶段的工作。清理工作中遇到问题的,应尽快与总局联系,予以解决。
附件:国家外汇管理局贯彻落实《行政许可法》联系人名单
附件 国家外汇管理局贯彻落实《行政许可法》联系人名单
总局领导小组办公室:曹利群 010-68402239;
胡春雨 010-68402235;
国际司:韩健 010-68402373;
资本司:郭松 010-68402259;
经常司:杨田洲 010-68402410;
管检司:郗百顺 010-68402264。
如何申请驰名商标
我国政府越来越认识到知识产权的重要性,并且从战略高度来保护相关知识产权。“驰名商标”是知识产权战略中对商标保护的重要环节。
“驰名商标”不仅仅是一种荣誉,更是商标保护的一个体系。“驰名商标”在国际普遍得到认可,各国政府都对“驰名商标”进行特别的保护。“驰名商标”的内涵不仅仅是一纸证书可以涵盖,我国有的地方政府对“驰名商标”将给予很大的物质上的奖励,国家更是制定专门法律加大对“驰名商标”的保护力度, “驰名商标”的保护范围远远要宽于普通注册商标,保护的范围也延伸到其他类别的商品。对于消费者而言,“驰名商标”更加容易得到普遍的认可,而且认可程度相当的高,“驰名商标”将成为消费者对企业综合实力和产品质量和企业信誉的高度评价。
驰名商标认定途径
“驰名商标”也是商标领域最高殊荣,目前全国有几百万个商标,被认定为“驰名商标”的却只有几百个,真正是万里挑一。任何商标无法指望万一被认定为“驰名商标”,“驰名商标”是有非常严格要求的,其申请的难度非常之大。
“驰名商标”的申请我国以前一直是向国家工商局(商标局)直接提出申请,并没有明确的认定标准和具体的申请程序,并没有固定的认定方式,有时一年审批近百个,有时一年不审批一个,也没有固定的程式。2003年颁布了《驰名商标认定和保护规定》后,申请“驰名商标”的途径和方式完全改变。
根据《驰名商标认定和保护规定》第四条和第五条的规定,申请“驰名商标”现在有了三条途径可走:
1、在商标异议中认定
商标异议是指经过商标局初步审查通过的商标,在获得注册商标证书之前,商标局先行进行公告,在公告期内任何人都可以以合理的理由提出异议。如果在提出异议的过程中,提出该商标可能构成对自己商标的侵犯,同时申请认定自己是驰名商标。
2、在商标争议中认定
商标争议是指已经获得注册的商标,因为有些法律规定的原因,别人认为侵犯了自己的商标,而向商标局提出撤销该注册商标。在提出撤销的过程中,同时可以提出申请认定自己的商标为驰名商标。
3、在商标管理中认定
哪个商标如果被假冒,那么反映该商标是畅销的。正是基于这点,地方工商局在打假过程中,发现假冒这个商标比较多,就可以根据当事人的申请,认定该商标为驰名商标。
第四条途径 法院认定
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条:“人民法院在审理商标纠纷案件中,根据当事人的请求和案件的具体情况,可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”
申请方式/途径评析
1、在商标异议中申请
申请机关:国家商标局
前提条件:必须是有和要申请“驰名商标”的商标相同或相近的商标在公告期中。
难点所在:在公告期内商标可以作为异议对象,又符合申请“驰名商标”异议的(即目标商标),这种概率非常之小。如果特意申请,但是有两个关卡:1、这个难度比较大,直接被驳回可能性很大,而无法进入公告期。2、即使能进入公告期,从申请到公告,这个过程将有一年多的漫长期间等待。
优点:比较直接,中间环节少,可以直接向商标局申请,能够以较快的速度获得批准,前期费用比较低。
缺点:很难找到目标商标,即使找到如果进入异议阶段,对方要力争,异议时间将变得无法预测。重新申请符合条件的目标商标,可以操作性不强,时间比较长,有很多未知因素无法把握。
在2005年6月23日公布的驰名商标中,通过商标异议批了5件“驰名商标”。
2、在商标争议中申请
申请机关:国家商标局
前提条件:必须是有和要申请驰名商标的商标相同或相近的注册商标,并且在五年的争议期内。
难点所在:同上,目标商标更加难找,如果重新申请的时间比第一种途径更长,至少要两年多的时间,才有可能提交“驰名商标”申请。
优点:同第一种途径。
缺点:同第一种途径。
通过这种方式以前最少认定了十几个,但最近几期公告中没有发现通过这种途径申请的“驰名商标”。
3、在商标管理中申请
申请机关:两级地方工商局、国家商标局
优点:相对以上两种方案,这个方案最佳,不需要寻找目标商标,不专门针对任何人单位,不会引起和第三方的争议;不需要依托任何现有的公告或注册商标;自己完全可以掌控,自行把握,自行设计方案,时间相对比较短。
缺点:涉及的机关比较多,中间环节比较多,需要很好的策划和操作中的协调、配合,花费的费用将比较大。
2005年6月23日公布的64个“驰名商标”,有59个是通过这种方式认定的。目前这种方式成为申请的主要途径。
4、法院认定
法院的判决认定驰名商标,尽管法院相关司法解释出台已经有了好几年,但是法院认定的驰名商标并不是很多。