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房地产合作开发合同转性认定的判断标准
兼评《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四、二十四、二十五、二十六和二十七条

曹文衔 宋仲春


前言
鉴于我国的土地所有权属于国家所有，国有土地所有权不可以转让，为了实现对国有土地的合法利用和市场流转，我国设立了独特的国有土地所有权和国有土地使用权相分离的土地制度。土地使用权人所享用的用益物权在不违反法律、法规的情况下，可以通过不同的方式在不同的民事主体之间流转，从而实现土地资源的市场配置。土地使用权人可以用土地作为出资与他人合作开发房地产，实现土地要素与资金要素的结合，从而在最大程度上实现国有土地使用权的用益物权，这是合作开发房地产的法律基础。然而，在房地产开发实务中经常出现名为合作开发房地产而实为土地使用权转让、名为合作开发实为房屋买卖、名为合作开发实为借款、名为合作开发实为房屋租赁的情况。为了正确处理以上问题，2005年8月1日开始施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）以四个条文对上述四种情况作了界定，这也是本文要讨论的房地产合作开发中的转性合同，本文主要讨论上述四种转性合同认定的判断标准。
一、合作开发房地产合同的概念及特征
1.合作开发房地产合同的概念及特征
要确定当事人之间订立的名为合作开发房地产合同是否名实相符，首先就要对什么是合作开发房地产合同的概念作出界定，进而分析合作开发房地产合同的特征，从而来判定那些合同属于合作开发房地产合同，那些合同应该转性合同，并应按照转性后的合同关系来处理。
《司法解释》第十四条对合作开发房地产合同作出明确界定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”因此，合作开发房地产合同应该具备以下特征：第一，当事人以土地使用权、资金等作为共同出资；第二，当事人双方共享利润；第三，当事人共担风险，第四，当事人是以开发房地产为合同的基本内容。需要注意的是《司法解释》不再把共同经营作为合作开发房地产合同的必要条件。我们认为，实践中对于名为合作开发房地产合同的上述四项特征中争议较多也最难以把握的是特征一（当事人以土地使用权、资金等作为共同出资）和特征三（当事人共担风险）。下文将对上述特征一、三作进一步分析。为了叙述的简便，本文仅讨论合作方为两方的情形，三方或更多方的合作开发与合作方为两方的情形并无本质差异。
2.关于特征一：当事人以土地使用权、资金等作为共同出资
上述特征一般包括以下几种情形：
（1）当事人一方以土地使用权作为唯一出资，另一方则以资金作为唯一出资；
（2）当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方则以部分资金作为唯一出资；
（3）当事人一方以土地使用权和资金作为出资，另一方则以部分土地使用权作为唯一出资；
（4）当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方也以土地使用权和部分资金作为出资。
（5）当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方也以非资金形态的实物（如建筑材料）或劳务作为出资。
其中以第（1）、（2）种情形最为常见，第（3）、（4）种情形偶见于相邻地块的土地使用权人作为合作当事人的情形；第（5）种情形偶见于工程项目的材料供应商、施工承包商与房地产开发企业作为合作当事人的情形，特别是在开发企业拖欠工程款、材料款的情况下。
3. 关于特征三：当事人双方共担风险
本文认为，上述特征应理解为：当事人对于合作开发房地产合同的履行的不利益的后果以及不能履行的后果应当共同分担。这里，共担的风险应主要指合作双方预期的利益目标不能实现或者不能全部实现的风险，而一般不包括由于一方过错导致的利益风险。除非非过错方同意分担，否则后者应由过错方承担。
何谓共同分担风险？
首先，在确定提供土地使用权的一方当事人是否承担经营风险时，应该注意，不能仅仅把合同是否具有明确的不承担经营风险的约定作为判断标准，而应该以合同双方当事人之间的权利义务的实质内容作为判断标准。即，只要合同的实质内容表现为提供土地使用权的一方获取固定利益，而不承担经营风险，尽管合同中没有明确约定提供土地使用权的不承担经营风险，也应该认定提供土地使用权的一方当事人不承担经营风险。
其次，这里所说的风险是经营风险，不属于其它风险。例如案例一，某合同中约定，甲提供土地使用权，乙进行投资，甲乙双方合作进行开发房地产，甲承担土地使用权证办理带来的风险，乙承担出资带来的风险及合作开发过程中的其它风险，甲获得房屋建成后的一半房屋面积或者按照当时的市场价格该部分房屋所对应的房价款作为收益。在这个合同中虽然没有明确约定甲方不承担经营风险，相反还约定了甲方应该承担办理土地使用权证带来的风险。但是从该合同中甲、乙双方的权利义务的实质内容来看，甲实质上不承担经营风险，只收取固定利益。因为,第一，办理产权证是甲方提供土地使用权的一个附随义务，是甲方履行合同必须履行的义务，是甲方的固有义务，不属于经营风险的范畴。第二，如房屋建成，甲将分得一半房屋面积；如房屋不能建成，甲也将能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款。也就是说，无论房屋是否建成甲均能获得相当于一半房屋面积的收益。因此，本文认为，案例一的合同应该按照名为合作开发房地产而实为土地使用权转让的合同来处理。
再次，共同分担风险应理解为风险的分担比例应当与各方当事人就合作开发目标顺利实现时所约定分享的利益比例大致相当，至少不应严重失衡。否则应视为非实质性的共担风险。比如案例二，合同约定，合作开发项目完成的，提供土地使用权的一方取得建成房屋（不论实际建成房屋面积是否增减）的一半，合作开发项目最终不能完成的，提供土地使用权的一方除无偿收回土地使用权外，既不承担合作开发活动中的其他损失，也不要求相对方给予经济补偿。再比如案例三，合同约定，合作开发项目完成的，甲作为提供土地使用权的一方取得建成房屋的一半，合作开发项目最终不能完成的，甲也将能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款的80%，其余20%作为甲对合作开发项目最终不能完成的风险承担。在上述案例二中，由于土地本身一般不易灭失，对于甲而言，如果合作开发房地产合同不能履行，其承担的风险几乎为零，或者仅仅丧失一定期间可能的土地收益，而对于提供资金的一方，乙将实际上承担开发失败的几乎所有经济损失。而在上述案例三中，对于甲而言，如果合作开发房地产合同不能履行，不仅其承担的风险为零，而且可以继续获得约定的利益，只是该利益比项目成功时有所减少。可以说，案例二中甲最大的合作开发风险是无利可图，但不会亏本，即不赚不赔；而案例三中甲最大的合作开发风险是少赚不赔。因此显而易见，该两案中甲分担风险的比例与其就合作开发目标顺利实现时所约定分享的利益比例相比已经严重失衡。有人认为，只要双方约定共担风险，就应认定为合作开发合同，风险的分担比例应当完全取决于当事人的自由约定，法律不应无端干预。本文认为，如果法律对于当事人风险的分担比例完全不加干预，将给当事人规避《司法解释》第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条关于转性合同的规定留下巨大的空间。比如，当事人可能约定利益分配时一方享有固定利益，而风险分担时，该方承担1%。


二、合作开发房地产过程中四种转性合同
1.《司法解释》确定转性合同的法理基础
《司法解释》分别在第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条规定了四种转性合同。《司法解释》作出这四条解释的法理基础均为意思表示理论，即通过揭示合作开发房地产当事人之间的真实意思表示来判定当事人之间所订立的合同的法律性质，而不以当事人之间所订立的合同的名称或外部表现形式来判断合同的法律性质。
2.四种转性合同认定的判断标准
（1）名为合作开发房地产而实为土地使用权转让的合同的认定
① 认定标准
《司法解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”从该条规定可以得出名为合作开发房地产而实为土地使用权转让的合同的本质特征是，提供土地使用权的一方当事人不承担经营风险，只收取固定收益。此时，提供土地使用权的一方所收取的固定利益已经成为“投入”的土地使用权的对价，这与土地使用权转让法律关系在权利义务的本质上并无二致。 也就是说，提供土地使用权的一方当事人所收取的固定利益，可以看作是其转让土地使用权的所获得的对价，合同相对方通过支付“固定利益”（土地使用权）的对价而获得了土地使用权。投入土地使用权的一方作为土地使用权的转让方，支付固定利益的一方作为土地使用权的受让方。此时，当事人之间的约定名为合作开发房地产而实为土地使用权的转让。因此，此类合同的认定的判断标准是，提供土地使用权的一方当事人是否承担合作开发房地产的经营风险，如果提供土地使用权的一方当事人承担合作开发房地产的经营风险，那么这类合同就属于合作开发房地产合同。如果提供土地使用权的一方当事人不承担合作开发房地产的经营风险，而只是约定收取固定利益，那么这类合同就属于名为合作开发房地产而实为土地使用权转让的合同。
② 认定中应该注意的问题
实践中，如果由于当事人签订合同时的不够严谨，在合作开发房地产合同中仅约定提供土地使用权的一方的固定利益分配，未约定风险分担的，这样的约定是否可以视为提供土地使用权的一方不承担经营风险，只获取固定利益呢？本文认为，这种情况下不宜一概认定提供土地使用权的一方不承担经营风险，只获取固定利益，而应该以合同双方当事人之间的权利义务的实质内容作为判断标准。即，只要合同的实质内容表现为提供土地使用权的一方获取固定利益，而不承担经营风险，尽管合同中没有明确约定提供土地使用权的不承担经营风险，也应该认定提供土地使用权的一方当事人不承担经营风险。
如果在这种情况下，相对方仍应对固守“保底利益”的当事人承担价值固定只不过变换给付物种类的义务，那么合作风险实际上还是并未“共同承担”。
第二，固定利益的含义。《司法解释》第二十四条是指的固定利益，是指无论在合作开发房地产中出现什么样的经营风险，提供土地使用权的一方都要求按照合同约定取得一定的、不变的利益。因此固定利益应该具有以下特征：A.是可以确定的、不变的利益。即，不论合同能否实际履行，合同履行的程度如何，该利益是可以确定的，并且经确定后是不发生变化的。例如，土地价款的35％，总投资的25％这样的约定。B.可以表现为货币，但不以货币为限。在通常情况下固定利益表现为货币，但并不以货币为限。可以是固定数量的货币，也可以固定数量的房屋，还可以是固定数量的货币和固定房屋的混合，甚至可以是以租赁或其他方式使用房屋。
本文进一步认为，《司法解释》第二十四条中的“固定利益”一词不够确切。在上文列举的案例三中甲最大的合作开发风险是少赚不赔，但严格说来，甲的利益不是固定的，项目开发的成败将影响甲获得的利益大小。按照现行《司法解释》第二十四条中的“固定利益”要求，案例三中的合同将不能认定转性为土地使用权转让合同。而事实上这类合同的本质仍然是提供土地使用权一方不承担经营风险的土地使用权转让合同，只不过对土地使用权转让的对价按照不同的项目开发结果做了分别约定。因此，本文认为，如将《司法解释》第二十四条中的“固定利益”改为“保底利益”，可以堵塞案例三中合同不能转性认定的漏洞，因为在案例三中，甲的“保底利益”是约定的项目失败情形下的利益。
（2）名为合作开发房地产而实为房屋买卖的合同的认定
① 认定标准
《司法解释》第二十五条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”如果合作开发房地产合同约定提供资金的一方当事人不承担经营风险，只分配固定数量的房屋，则表明当事人的真实意思在于以所“投入”的资金作为获取固定数量房屋的对价。 也就是说，提供资金的一方，通过投入资金获取了固定数量的房屋，合同的相对方通过出卖固定数量的房屋获取了一定的资金，这符合房屋买卖合同的特征。投入资金的一方成为房屋买卖合同的买受人，合同相对方成为房屋的出卖人。此时，当事人的约定的名为合作开发房地产实为房屋买卖。因此，此类合同认定的判断标准是提供资金的当事人是否承担经营风险，如果提供资金的当事人承担经营风险，那么这类合同就属于合作开发房地产合同。如果提供资金的当事人不承担经营风险，只获取固定数量的房屋，那么这类合同属于名为合作开发房地产合同实为房屋买卖合同。
② 认定中应该注意的问题
分配固定数量的房屋的理解。首先，《司法解释》第二十五条所指的分配固定数量的房屋，是指提供资金一方当事人获取固定数量房屋的所有权，而不是使用权。其次，固定数量的房屋，应该和本文在前面对“固定利益”所作分析一样，该固定数量房屋的数量应该是可以确定的，并且经确定后不变的。例如合同中约定，提供资金的一方分配5000m2的房屋，该约定就是确定的，不论房屋是否能实际建成，合同约定的固定数量房屋都是确定的，并且是不变的。至于，该房屋最终能否建成或者提供资金的一方能否实际分到5000m2的房屋则属于合同履行的范畴。
（3）名为合作开发房地产实为借款合同的认定
① 认定标准
《司法解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定货币的，应当认定为借款合同。”如果合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额的货币，则表明提供资金的一方通过投入资金，获取了固定数额货币的回报，相当于提供资金的一方通过出借资金获取了利益，合同相对方通过借款进行了房地产开发，双方的真实意思在于融资进行开发建设。这完全符合借款合同的特征，提供资金的一方于贷款人，合同相对方于借款人。此时，当事人的约定名为合作开发房地产实为借款。因此，此类合同的认定的判断标准是提供资金的当事人是否承担经营风险，如果提供资金的当事人承担经营风险，那么这类合同属于合作开发房地产合同，如果提供资金的当事人不承担经营风险，那么这类合同属于名为合作开发房地产实为借款合同。
②认定中应该注意的问题
收取固定数额货币的理解。我们在判定合同中是否约定了提供资金的一方当事人收取固定数额的货币时，应该注意这里的固定数额货币不等同于“固定利润”。这是因为利润的获取要取决于房地产开发的结果，在房地产开发完成之前利润是不确定的，因此，从这个意义上说，不存在“固定利润”。例如在合同中约定，提供资金的一方，在合作建房完成后提供资金一方获取合作建房利润的50％，这样的约定就不应该视为约定了提供资金的一方获取固定数额的货币。
海南省卫生厅


海南省卫生厅关于印发《医院院长问责制暂行办法》的通知

琼卫医〔2007〕36号


各市、县、自治县卫生局，洋浦社会发展局，省农垦总局卫生局，厅直属各医院，海南医学院附属医院：
现将我厅制定的《医院院长问责制暂行办法》印发给你们，请遵照执行。


二○○七年五月十日

医院院长问责制暂行办法

第一条　为明确医院院长的管理目标与责任，切实履行院长的法人责任。根据《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》、《海南省行政首长问责暂行规定》等法律法规，结合我省实际，制定本办法。
第二条　本办法所称医院院长问责制，是指按照本办法规定，对发生严重违法违纪的医院（含各级各类公立医疗机构），首先对医院院长提起问责，要求就有关问题作出解释，并依据有关法律法规追究责任的制度。
第三条 执行问责制，应遵循依法从严治院、追究过错与责任相对应、行政问责与改进工作相结合、教育与惩戒相结合的原则。
第四条 医院的上级主管部门受理问责举报，应指定专人负责问责报告、举报材料的登记、分处、呈报和归档。
第五条　有下列情形之一的，依照本办法问责：
（一）行政管理责任。
1、医院在执业过程中因执业活动违反有关法律法规受到行政处罚，院长负有领导责任的；
2、对上级主管部门确定的工作任务、工作目标以及交办的工作事项，态度消极，措施不力，未能按时完成的；
3、瞒报、漏报、迟报重大安全事故、重大疫情或其他重要情况的；
4、医院未按照有关规定和要求建立健全安全工作规章制度、制定突发公共事件应急预案的；对重大公共安全、生产安全隐患不及时整治的；发生重大安全生产事故的。
（二）依法执业责任。
1、医院存在无证行医、使用非卫生技术专业人员从事临床诊疗活动的；
2、擅自开展未经许可的诊疗科目的；
3、非法出租承包科室的；
4、发布非法医疗广告的；
5、使用假劣药品的。
（三）行政决策责任。
1、不认真执行民主集中制及领导班子议事规则的，重大决策、重要干部任免、重大项目安排和大额度资金的使用不经集体讨论和不按规定程序报批的；
2、因决策失误造成严重经济损失或者不良社会影响的。
（四）公共服务责任。
1、在承担突发公共卫生事件和重大灾害事故紧急救治、组派救灾医疗队等政府指令性任务中失职，造成严重损失或者不良社会影响的；
2、在卫生扶贫、医疗救助等公益性质工作中，态度消极，措施不力，不认真完成的。
（五）医疗质量责任。
1、疏于医疗质量管理，未严格执行规章制度、技术操作规范和常规，发生二级以上医疗事故负主要责任的；
2、连续发生同类医疗事故，不采取有效防范措施的；
3、连续发生原因不明的同类患者死亡事件，同时存在管理不善因素的；
（六）行风管理责任。
1、将医务人员收入分配与医疗服务收入直接挂钩的；
2、有药品处方、检验检查等“开单提成”，向科室或个人下达创收指标的；
3、有医务人员索要患者及其家属的财物现象，医院不及时处理的；
4、有医务人员接受医疗设备、医疗器械、药品、试剂等生产、销售企业或个人给予的回扣、提成和其他不正当利益现象，医院不及时处理的；
5、有在国家规定之外擅自设立收费项目，分解项目、比照项目收费、重复收费或提高标准加收费用的；
6、违反国家有关药品集中招标采购政策规定的。
第六条 下列情形可以作为问责的信息来源：
（一）公民、法人和其他组织署名的举报和申诉；
（二）上级领导机关的指示、批示；
（三）人大代表、政协委员提出的问责建议；
（四）上级主管部门提出的问责建议；
（五）司法机关提出的问责建议；
（六）行政执法和执法监督机关提出的问责建议；
（七）其他问责信息来源。
第七条　问责制按照下列程序进行:
（一）根据有关信息来源，发现有关院长可能有应当问责情形的，由上级主管部门组成调查组；
（二）调查组对问责内容进行调查核实，调查核实工作应当在60日内完成；
（三）根据调查结果提出处理意见。
第八条　上级主管部门根据调查组提出的意见，作出问责决定。
第九条　问责处理决定包括:
（一）诫勉谈话；
（二）通报批评；
（三）责令作出检查；
（四）责令公开道歉；
（五）责令辞职；
（六）建议免职。
采用前款第（五）项、第（六）项方式问责的，按照管理权限和规定的程序办理。
以上处理决定可以单独适用，也可以合并适用。
第十条　在作出问责处理决定之前，应当听取问责当事人的陈述和申辩。问责处理应当制作书面决定送达当事人；处理决定应当说明错误事实、处理理由和依据，并告知当事人依法享有的权利。
第十一条　问责当事人对问责处理决定不服的，可以自收到处理决定之日起15日内向上级主管部门提出书面申诉。上级主管部门接到申诉后，认为有必要的，可以决定另行组成调查组在30日内进行复查。
第十二条 经复查，问责决定认定的主要事实清楚的，维持问责决定；认定的主要事实不清，证据不足的，由上级主管部门撤销问责决定。复查决定，应当书面告知申诉人。
第十三条 被问责人应当配合问责调查，全面提供真实情况，不得以任何方式阻碍、干涉调查，也不得以任何形式打击报复检举、举报的单位和个人。被问责人拒绝执行问责决定的，按照干部管理权限免去其职务，再按照有关规定作出处理。
第十四条 在问责调查中发现被问责人涉嫌违纪的，交由纪检部门处理；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。
第十五条 问责调查实行回避制度。问责调查人员与被问责人本人或者其近亲属有利害关系，可能影响公正处理的，应当回避。
第十六条 执行问责事项调查人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，导致调查报告出现严重失实的，依照《中华人民共和国行政监察法》和有关规定给以处分；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。
第十七条 医院院长被问责的情形是由上级主管部门或者其他部门领导的行为导致的，应当按照干部管理权限追究或者建议追究相关领导的责任。
医院院长被问责的情形是由本单位其他负责人或者工作人员造成的，还应当依照有关规定追究相关人员的责任。
第十八条 法律法规及有关规定对行政过错问责另有明文的，从其规定。
第十九条　行政问责的结果，可视具体情况向社会公开。