试析无权处分的效力
——兼论对《合同法》第五十一条的理解
翟鸣飞
内 容 提 要
无权处分行为的效力目前在我国学术界和实务界有三种学说：无效说、有效说和效力待定说。这三种学说分别建立在不同的物权变动体系下，本文从我国的物权变动模式的选择入手，指出债权形式主义是我国目前已经确认的物权变动模式，从而说明在债权形式主义的物权变动模式下的效力待定说，是符合我国目前法制背景和我国的国情的一种学说。对于《合同法》第51条所确定的无权处分制度，不应当以其尚未完善之处加以否认整个效力待定说，而应当在效力待定说的指导下积极完善我国的无权处分制度。作者将《合同法》第51条的内容理解为：效力待定的无权处分合同，经权利人追认或者无权处分人订立合同后取得处分权，或者在相对人善意且符合善意取得制度适用条件的情况下，成为生效的合同。并在此基础上分析无权处分行为如何与善意取得制度、权利瑕疵担保制度和不当得利制度之间的协调。
关键词：无权处分 合同效力 物权变动模式 债权形式主义 善意取得
Abstract
There are three academic theories on the efficiency of unauthorized disposition in our country at present: the theory of validity, the theory of invalidity, and the theory of validity to be decided. These theories are established on different systems of real right changing respectively. The author thinks that the Creditor’s rights pattern has been established in P.R.C. from the viewpoint of the mode of real rights changing, which illuminates the theory of validity to be decided in the Creditor’s rights pattern accords with the jural background and the situation of the P.R.C. The system of unauthorized disposition, which is stipulated in the article 51 of Contract Law, should be actively perfected rather than denying the whole system based on the incomplete article. The author deems that the contract of unauthorized disposition which is probable to be decided will become valid contract action in the condition of obligee admit posthumously, or disposer without right obtains the right after the contract concluded, even or the relative man is goodwill and answer for the condition of bona fide gaining system. The author also analyses how the unauthorized disposition assorts with the bona fide gaining system, the warranting liability for the defects of a donation system, and illegal profits system.
Key words: unauthorized disposition, the efficiency of the contract, mode of real right changing, the creditor’s rights pattern, bona fide gains
试析无权处分的效力
——兼论对《合同法》第五十一条的理解
东北财经大学 2004级民商法专业研究生 翟鸣飞
《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对于该条规定的含义学术界争议很大 ，目前主要有以下三种不同的观点：无效说、有效说、效力待定说。
无效说是建立在债权意思主义的物权变动模式的基础上，将无权处分行为一概视为无效行为，这一观点目前只有少数学者主张，属少数说；有效说是建立在物权行为理论基础上，区分了物权行为和债权行为，物权行为因无权处分人不具有处分权而效力待定，之后权利人拒绝追认或无权处分人最终没有取得处分权而导致物权行为无效，债权行为效力仍不受影响，这些观点可谓目前的有力说 ；效力待定说是指当事人之间的债权合同效力待定，它建立在债权形式主义的物权变动模式上，这一观点是当前我国学术界和实务界的通说 。本文力图从债权形式主义已经确认为我国的物权变动模式的角度出发，来说明效力待定说是符合我国国情和法制背景的一种观点，从而讨论无权处分行为的效力问题，以及无权处分行为与各制度之间的协调问题。
一、物权变动模式的选择
以上三种学说从表面上看，仅仅是对无权处分行为效力的认识差异，但在更深层次面上，它们的逻辑前提已然有异，它们代表着论者对我国物权行为变动模式的立法选择上认识的差异。所以，要分析无权处分行为的效力，必先要选择一种物权变动模式作为基础，笔者认为对无权处分行为的效力理解时，应采用债权形式主义作为其逻辑前提。
（一）债权意思主义的物权变动模式的局限
债权意思主义、物权形式主义及债权形式主义，为近现代各国民法关于物权变动的三种基本理论学说。此三种学说中，债权意思主义又称为意思主义，以《法国民法典》和《日本民法典》为典型代表。债权意思主义认为物权变动为债权行为的当然结果，不承认有所谓物权行为，所有权的转移以债权契约为根据，既不须另有物权行为，也不以登记和交付为生效要件。
债权意思主义模式下，物权交易的成败完全取决于当事人的意思，“这就极大地限制了国家公权力对于物权交易和个人意思的干预”，同时，“免去前资本主义时代物权交易所需要的诸多烦琐程序”。 债权意思主义对于第三人极为不利，当事人双方只要存在意思表示即发生了物权变动的效力，“这种结果使社会和第三人不能从外部明了当事人之间是否发生了物权变动，以及物权变动的具体时间，从而使物权变动的法律关系难以清晰地为社会第三人所知悉。”
（二）物权形式主义的物权变动模式的局限
物权形式主义是以《德国民法典》为典型代表的。依此学说，买卖标的物所有权的转移，除须有买卖契约、登记或者交付外，尚须有当事人就标的物所有权的移转作为一个独立于买卖契约之外的合意， 此合意即物权合意。换句话说，这是将物权的合意与登记或交付作为引起物权变动的法律事实的立法模式，即物权变动的物权形式主义。
物权形式主义，使当事人间的内部关系与对第三人的外部关系完全一致，从而避免了债权意思主义下，物权变动关系被分裂为对内关系和对外关系而衍生的复杂问题。但是物权形式主义也存在巨大的弊病：首先，在物权形式主义下，债权行为始终基于合意而成立，这就忽略了买受人在订立合同时的心理状态是善意还是恶意，在买受人恶意订立合同的情况下，他也可以基于无效的债权合同获得利益，而因物权行为的无因性出卖人仅能依不当得利的规定请求赔偿。这就使出卖人具有绝对效力的所有权变为仅具相对效力的债权，严重损害出卖人利益，“并违背现代人类正义的法感情与法意识” ；第二，把物权合意从债权合意中分离出来，并赋予其独立性及无因性，“结果不独使物权变动之际的法律关系徒增紊乱，同时也与社会生活的实际理念不符”。
（三）债权形式主义已被世界大多数国家所接纳
债权形式主义，也称意思主义与登记或交付的结合，以奥地利民法与瑞士民法为其代表。依此学说，物权因法律行为发生变动时，除当事人间须有债权合意外，仅需另外践行登记或交付的法定方式即生物权变动的效力。 债权形式主义兼具债权意思主义和物权形式主义的优点，同时又克服了两者的不足和局限性，既能使当事人的意思得到充分的尊重，有能够使物权变动中当事人间的内部关系和对第三人的外部关系协调统一起来，切实保障交易安全。二战以来的现代各国民法广泛采取债权形式主义。债权形式主义已在当代世界民法立法中居于有力和支配地位，代表着物权变动立法规则模式的基本潮流和趋向。
（四）我国已经接受债权形式主义的物权变动模式
《中华人民共和国民法通则》第72条是我国现行民事立法关于动产物权变动的基本规定。其规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。据此可知，交付为动产物权变动的生效要件。所有权的转移不要求另有移转所有权的合意（物权合意），而是将所有权的移转直接作为合同履行的当然结果。
对于不动产物权变动，我国也是采意思主义与登记的结合（即债权形式主义），登记为不动产物权变动的生效要件，既不承认有物权的合意，也不承认物权变动的无因性。
二、对无权处分行为的效力判断
所谓无权处分行为，是指无权处分人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。 无权处分的效力问题，我国学术界存在三种不同的观点，下面分别对此三种观点进行评述。
（一）对于无效说
无效说在我国学术界虽然只是少数说，但在司法实践中却被经常采用。 将无权处分合同一概视为无效合同，这显然不妥，尽管无权处分行为可能会造成对真正权利人的侵害，但这只是一种可能性，并不一定必然造成权利人的损害，无权处分行为也可能符合权利人的意志和利益，例如：无权处分人高价将权利人的物品卖出，权利人认为此处分对其有利，从而追认了该无权处分行为，此时，在权利人、无权处分人和相对人都自愿接受该合同约束的情况下，一概地认为无权处分合同无效，完全忽视当事人的意愿。
此外，学术界关于无效说论证其自身存在合理性的原因通常有二：第一，从比较法的角度考虑，《法国民法典》第1599条明确规定无权处分行为无效，那我国也应作如此规定；第二，认为我国《合同法》第132条规定，“出卖的标的，应当属于出卖人所有或出卖人有权处分”为强制性规定，那么根据《合同法》第52条第5项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，无权处分行为当然为无效的合同行为。
对于第一项原因，如前已经分析，各国物权变动的立法选择不同，尽管《法国民法典》第1599条明确规定无权处分行为无效，但也不能据此认为我国应将无权处分行为规定为无效行为。比较法的研究方法，其运用范围是有边界的，具有难以克服的“地方性”。一般而言，只有在相同或相似的法制背景下，才有将域外的法制经验运用到本国的法律解释的余地。 如前所述，我国已选择合意与登记或交付相结合的债权形式主义的物权变动立法模式，与法国的债权意思主义的物权变动立法模式是根本不同的，法制背景差异如此之大，却简单的通过比较法的方法，就将《法国民法典》上的规定搬到我国民法上的做法是轻率的，不可靠的。
对于第二个理由，认为我国《合同法》第132条为强制性规定，而得出无权处分合同无效的结论，也不能成立。因为，《合同法》第132条第1款的规定并非强制性规定。从实质上看，强制性规定属于私法自治的例外和必要补充。在市场经济体制下，只有当事人的合同约定妨害或有可能妨害国家利益或者公共利益的时候，才有必要在法律上设置强制性规定。在买卖合同中，出卖人有无处分能力，仅涉及特定当事人之间的利益，于国家利益、社会利益并无大碍，因而无国家干预的必要。 在形式上，强制性规定是法官据以判案的依据，是法律上的裁判规范，它应当对当事人之间的利益关系做出安排。因此第132条第1款并非合同法上的强制性规定，而是属于《合同法》上的倡导性规范。
（二）对于有效说
有效说是建立在物权形式主义的物权变动立法模式上，最具代表性的国家和地区为德国和我国台湾地区。在物权行为模式下，法律行为被区分为负担行为即债权行为和处分行为即物权行为，负担行为的效力不受处分权的影响，处分行为则以行为人具有处分权为核心要件。在无权处分的情况下，处分人虽然没有处分权，但并不影响买卖合同的效力，只是影响物权行为的效力。《德国民法典》第185条规定：“（1）非权利人对标的物所为的处分，经权利人事先允许者，也为有效。（2）前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，为有效。”但是《德国民法典》所规定的效力待定实际上是指物权行为效力待定，而不是指债权行为效力待定，债权行为不因无权处分人没有处分权而受到影响。正如德国学者梅迪库斯所指出，“法律行为处分禁止在物权上的无效性，不应当影响某项不为处分的义务在债权上的有效性，也就是说，负有处分禁止义务的人虽然能够处分，但是他不应当为处分。”
我国台湾学者王泽鉴先生曾经专门以出卖他人之物的行为为例，分析了无权处分行为的效力问题。他认为，出卖他人之物的买卖合同属债权行为，仅发生债权债务关系，债权行为不以出卖人有处分权为必要，出卖人对标的物虽无处分权，买卖合同仍然有效 。
但是，该学说的缺陷也是十分明显的。有效说没有区分相对人是善意还是恶意，而认为合同一律有效，这对真正权利人的保障十分不利，因为无权处分行为极为可能造成对权利人的利益的损害。妨碍其正常地享有和行使财产权，尤其在相对人恶意的情况下，如果认为无权处分行为一概有效，那么不仅对权利人的意志和利益是一种漠视，对正常交易的秩序也会产生很大的影响。在无权处分的情况下，尽管需要强调对相对人的利益的保护，但也要视其是否善意而定，如果相对人是善意的，则根据有效的债权行为而加以保护；如果相对人是恶意的，则应把保护的重心移至真正权利人的利益上，不能为了保护动的交易安全，而忽视对权利人权利的静的安全的保护。
此外，如前分析，物权行为理论将物权行为从债权行为中独立出来，使现实生活简单的交易活动，人为地分解为三个相互独立的关系，使物权变动过程徒增复杂，过于繁琐，这也是有效说不可取之处。
（三）对于效力待定说
效力待定说是以我国法制为背景，以债权形式主义为物权变动立法选择的，此种观点认为，无权处分行为是一种效力待定的行为，无权处分人与相对人订立了处分他人财产的合同，经权利人追认或行为人订立合同后取得处分权后，合同自始有效。行为人未取得处分权的，权利人又不追认的，合同无效，但是该无效不得对抗善意第三人。
尽管此说为我国目前学术界和实务界的通说，但仍有许多学者提出该说具有许多不能克服的缺陷：
关于开展2010年度餐饮服务食品安全监管绩效考核抽查工作的通知
国家食品药品监督管理局办公室
关于开展2010年度餐饮服务食品安全监管绩效考核抽查工作的通知
食药监办食函[2011]184号
各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团食品药品监督管理局，北京市卫生局、福建省卫生厅：
根据《关于开展2010年度餐饮服务食品安全监管绩效考核工作的通知》（食药监办食〔2011〕37号）要求，在各省（区、市）食品药品监管局开展监管绩效考核自查工作的基础上，国家食品药品监管局将于近期对部分省（区、市）餐饮服务食品安全监管绩效考核工作进行抽查。现将有关事项通知如下：
一、绩效考核主要内容
（一）餐饮服务食品安全监管能力建设情况。主要包括餐饮服务食品安全监管职能交接及队伍组建情况，经费保障情况，执法装备配备情况。
（二）餐饮服务食品安全监管工作情况。主要包括国家食品药品监管局部署的各项重点工作任务完成情况，监管制度完善和工作机制创新情况，监管工作成效。
二、绩效考核地区和时间安排
（一）考核地区
天津、山西、吉林、安徽、海南、重庆、贵州、云南、青海、宁夏。
（二）考核时间
2011年5月中下旬至6月上旬，具体时间另行通知。
三、考核组安排
本次考核分5组，每组均由国家食品药品监管局相关司局负责人带队（考核组名单另行通知）。
每组考核2个省（区、市），每个省（区、市）考核时间为3天。
四、绩效考核方式
绩效考核采取听取汇报、查阅文件和现场检查等方式进行。
（一）听取汇报。主要包括：听取省级食品药品监管局开展餐饮服务食品安全监管工作汇报、查看绩效考核相关资料等。
（二）现场检查。每个省（区、市）查看1个市辖区和1个县，各随机抽查3家餐饮单位。
（三）交流反馈。与省食品药品监管局交流反馈考核情况，提出改进工作的意见和建议。
五、绩效考核工作经费
工作费用由国家食品药品监管局承担，拨付相关省（区、市）食品药品监管局3万元。
六、工作要求
请各有关省（区、市）食品药品监管局认真准备，按照管理指标所列各项内容逐项汇报。
附件：1．餐饮服务食品安全监管工作管理指标评价表
http://www.sda.gov.cn/syjbsh11184/fj1.rar
2．餐饮服务食品安全监管工作现场考核评价表
http://www.sda.gov.cn/syjbsh11184/fj2.rar
3．餐饮服务食品安全工作绩效考评总体评分表
http://www.sda.gov.cn/syjbsh11184/fj3.rar
国家食品药品监督管理局办公室
二○一一年五月六日
