您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

上海海晟文化用品有限公司等与上海天狐礼品制作有限公司侵害商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
上海市第二中级人民法院（2005）沪二中民五（知）初字第208号、上海市高级人民法院（2006）沪高民三（知）终字第1号判决书。

二、案件要旨
员工在外兼职可能给企业带来商业秘密被泄露的风险，故企业须通过在劳动合同或保密协议中对员工的兼职行为加以限制等方式进行防范。而对于欲在外进行兼职的企业员工来说，其须负担起对本单位的劳动义务及保密义务，防止侵犯了本单位的商业秘密。

三、基本案情
原告天狐公司成立于2002年3月14日，经营范围包括：日用百货、办公用品、工艺礼品等。被告海晟公司成立于2001年3月23日，经营范围包括：文化用品、教育仪器、办公用品等。2004年2月1日，原告天狐公司与被告郭某签订《劳动合同》，合同有效期间为2004年2月1日至2005年1月31日，郭某在天狐公司担任业务员工作。该《劳动合同》约定：员工应保守公司商业秘密，不得利用公司的商业秘密和资源为本人或其他经济组织和个人谋取不正当的经济利益。2004年6月，郭某从天狐公司处离职。
2004年4月，郭某通过天狐公司员工李某的电子邮箱与英国英中贸易协会上海代表处（以下简称“英中上海代表处”）联系定制护照夹、名片夹、徽章、领带的业务。2004年7月7日，被告海晟公司与英中上海代表处签订《购销合同》，订购护照夹、名片夹、领带等，合同总价款人民币9万余元。合同签订后，英中上海代表处向海晟公司支付货款人民币46，035元。该笔货款以支票形式支付，由郭某代海晟公司至英中上海代表处领取。
2004年7月23日，原告天狐公司与英中上海代表处签订《购销合同》，该合同中约定订购的产品、数量、价格均与英中上海代表处和海晟公司签订的《购销合同》的内容一致。英中上海代表处与天狐公司签订的合同还在货款结算方式项下作了特别说明：1、英中上海代表处在不知情的情况下，被郭某与海晟公司以欺骗手段获取订货合同，但英中上海代表处的真实意向是与天狐公司合作签约；2、英中上海代表处已付给郭某及海晟公司的款项不需重付，该部分款项抵作天狐公司的预付款。合同第七项补充条款还载明：该合同签订之日，英中上海代表处不再履行其与郭某及海晟公司签订的合同，由于该合同可能引起的英中上海代表处与郭某及海晟公司之间的违约责任，由天狐公司承担。
后天狐公司以郭某、海晟公司侵犯其商业秘密为由，向上海市第二中级人民法院提起上诉。在庭审中，被告郭某向法院陈述，其与被告海晟公司签订过《兼职员工工作合约》，合约载明的工作期限是2003年12月20日至2004年12月20日，他也确实到英中上海代表处领取过金额为人民币46，035元的支票，该支票是英中上海代表处支付给海晟公司的。

四、法院审理
上海市二中院认为：本案中，原告天狐公司主张其与英中上海代表处就定制护照夹、名片夹、领带等物品进行洽谈，双方欲签订合同过程中形成的信息，包括交易的商品、数量、价格等内容属于其享有的商业秘密。上述信息是原告与其特定的客户，就某项特定的业务进行洽谈而形成的信息，直接与原告的竞争优势及经济利益相关，原告为此也采取了合理的保密措施，他人无法从公开渠道获悉上述信息，因此原告所主张的上述经营信息符合法律规定的商业秘密的构成要件，应受到法律保护。
被告郭某曾是原告的员工，并在原告公司工作期间掌握了原告的商业秘密。事实上，被告郭某除为原告工作外，同时又为被告海晟公司工作。而郭某对最终与英中上海代表处签订《购销合同》的并非原告而是海晟公司是知情的。英中上海代表处认为其真实意向是与原告天狐公司签订合同，并认为是在被郭某及海晟公司欺骗了的情况下才与海晟公司签订了合同。事后，英中上海代表处亦不再履行其与海晟公司的合同，转而改与原告签订了合同。对于上述情况两被告均未递交任何证据进行反驳。
因此，根据现有证据，原审法院认为被告郭某向被告海晟公司披露了其所掌握的原告的商业秘密，被告海晟公司明知上述情况，仍使用了郭某披露的信息，两被告的行为侵犯了原告的商业秘密，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。综上，法院最后判决被告海晟公司、郭某共同赔偿原告天狐公司经济损失人民币46，035元（由于被告的侵权行为致使原告履行与英中上海代表处签订的《购销合同》的义务后少收的合同款项）。案件受理费人民币亦由两被告共同负担。
判决后，海晟公司、郭某均不服，向上海市高院提起上诉，请求撤销一审判决，上诉费由被上诉人承担。两上诉人的上诉理由为：被上诉人天狐公司未与郭某签订正式劳动合同，未注销郭某的劳动手册，致使上诉人海晟公司与郭某签订兼职劳动合同时，不知道郭某是天狐公司职工；海晟公司与英中上海代表处之间签订有规范的供销合同，海晟公司与天狐公司具有独立法人资格，有常识的人应当知道不可能是一家公司；被上诉人与英中上海代表处所签合同侵犯了海晟公司的合法利益，应属无效合同，不能作为证据使用等。天狐公司则同意一审判决。
上海市高院对案件进行审理后，对案件的事实认定与一审基本相同。认为根据现有证据，涉案信息符合商业秘密的构成要件，是被上诉人天狐公司拥有的商业秘密，应当受到法律保护。上诉人郭某向上诉人海晟公司披露了其所掌握的被上诉人的商业秘密，而上诉人海晟公司应当知道上述情况却仍使用了郭某披露的信息，故两上诉人的行为侵害了被上诉人的商业秘密，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。现被上诉人天狐公司无法取得的合同款项46，035元系两上诉人侵害被上诉人商业秘密的侵权行为而给被上诉人造成的经济损失，两上诉人对此应当承担赔偿责任。故综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，法院不予支持。
综上所述，上海市高院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。

五、律师点评
本案中，郭某在天狐公司担任业务员工作，但同时又和与天狐公司具有竞争关系的海晟公司签有《兼职员工工作合约》，并利用天狐公司的信息、资源，代表海晟公司与本应是天狐公司的客户签订购销合同，给天狐公司造成了经济损失。作为像天狐公司一样的用人单位，应如何保护自己的商业秘密不被在外兼职的员工泄露，又该如何对员工在同业中的兼职行为进行管理呢？
兼职，是指劳动者在某一时期内，同时受雇于两个以上用人单位，从事双重或多重的有报酬的劳动。根据《劳动合同法》第三十九条第二款第四项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成影响，或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同。”第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”以及该法第五章中关于非全日制用工的有关规定。可以看出，《劳动合同法》对兼职所持的态度应是：只要兼职与本职业务无利害冲突，兼职就可以被允许。
对于拥有商业秘密的企业来说，劳动者在其他单位兼职，无疑会存在其商业秘密被泄露的危险，一旦员工将这些信息泄露给其竞争对手，对企业的打击将会是十分巨大的。但由于兼职是劳动者对其业余时间的自由处分，法律并未明文禁止，故企业要限制员工的兼职行为，只能通过与劳动者的约定，通过在劳动合同中明确约定劳动者在企业工作期间，不得到其它与企业有竞争关系的单位兼职的方式为劳动者创设不得兼职义务。同时，还应对员工违约的赔偿或处罚责任予以注明，以此警示劳动者不得任意违约。
而对于想要兼职的劳动者来说，只要用人单位未在劳动合同中或保密协议中对其兼职行为予以限制，其在满足下列条件时，仍可高枕无忧的在外兼职：一是对本单位担负起劳动义务，完成应尽的工作任务。根据《劳动合同法》第三十九条第二款第四项规定，劳动者与其它用人单位建立劳动关系的，只有在对完成本单位工作任务造成影响或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位才可解除劳动合同；二是对企业担负起忠诚义务。劳动者在外兼职时，应注意尊重和保护本单位的商业秘密，不能向兼职单位披露或允许其使用属于本单位商业秘密的技术、经营信息。另外，根据相关法律，某些劳动者是不被允许有兼职行为的，如国家公务员不得进行兼职；公司、企业的董事、经理等高级管理人员不得兼任同类企业的职务等。
随着我国经济的发展，劳动者的兼职行为在某些领域可能会越来越多。企业要保护自己的商业秘密不被在外兼职的员工泄露出去，须注意与劳动者在自愿的基础上，通过对兼职行为及其违约应承担的违约责任加以约定，从而加强对兼职员工的约束与规范，更好的保护企业的经济利益。

编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。

　　　　　　　　　　　试析制宪权通过文化认同获得权威

　　　　　　　　　　　　北安市人民法院 乔铁军

　　制宪权理论用“政治决断”解释了“人民”参与构建国家时作出的授权。但在现实中，采用制宪形式构建的政权并不总能获得人民的真实认同。当代立宪主义语境下，无论是构建国家，还是确立政权权威，执政者掌控和行使权力形式上都必须满足人民认同这个正当性标准，人民是根据文化统一行动的；所以，人民的统一认同实质上表达了文化的认同。只有在符合人民文化认同的权力话语基础上，才能构建起真正符合宪政精神的权威。人民如何要避免被僭越的危险，保证权力获得权威呢？那就必须要对权力作出真实的权威判断。
　　针对这个问题，韦伯提出了权威的类型化分析，试图通过探讨特定权威的内在规定，为权力获得权威确立起相应的规则。虽然现实中没有一个政权能够单独对应他所说的某一类权威，不过当代立宪主义国家已经普遍接受了法理型权威为最重要的一种权威。根据这种理论，所有的团体成员服从一种“经由协议或强制的手段来建立”的“理性”所创制的规则，所有人都受到这种规则的“权力笼罩”，即所有人的服从或同意。这种规则的权力是掌权者获得权威的依据。然而，获取权威所需要的“所有人的同意或服从”是如何作出的，即什么是找到韦伯所说的“理性规则”及其程序呢？正是针对这个问题，哈贝马斯试图通过交往理论，建立一种找到人民真实意志的程序机制。他直接穿透了统一体形式，回归到以具体个人为单位的社会，提出个体通过平等自主的交往，表达对权威的认同，“随着从公民互相承认权利的横向社会联系到进行纵向社会联系的国家组织的过程，公民的自决实践得到了建制化……一种同主观自由内在地交叉的人民主权再一次同国家权力相交叉”，他走出了纯粹以政治统一体为主权权力的结构，在公民的自主聚集、论坛或其他团体中的自主交往循环中寻找人民意志。此时，人民对权力的权威判断是“通过一种建制分化的意见形成和意志形成过程的交往预设和程序而得到实现的。”(11)即使不考虑这种“建制分化”的程序最终如何形成整体判断，哈贝马斯的交往程序理论必须要在平等自主的基础上推进，这就将交往规则变成了一个需要解决的前提性问题，如此便又回到韦伯理论中留下的问题上，即人民作出同意或服从的规则是什么。无论是“理性”还是“自主交往”，要突破掌权者所操控的规则限制，保证人民自主表达权威判断，并形成政治统一体对权力的真实权威判断，都忽视了这样一个问题：人民统一判断的形成路径在哪里？
　　统一判断，是施密特所说的“政治意识”，本质上就是人民的一种“共识”，它是人民能够形成政治统一体的关键，并直接指向制宪权所表达的政治意志。在施密特的制宪权分析中，这个政治意志构成了之后所有权力、权威有效性的“存在基质”，该“基质”凝聚了人民成为政治统一体的共识，并进一步成为人民对权力作出统一权威判断的基础规定。可见，“存在基质”是找到共识路径的重要基础。
　　“存在基质”表述在行使制宪权产生的实定宪法中，虽然不能认为这就能完整表达出政治统一体意志，但是它确是“包含着对特殊的整体形态有意识的规定，而这种整体形态是由政治统一体自行选择的。”暂时抛开“有意识的规定”表达的局限性，理论上讲，实定宪法是根据制宪权主体“前宪法”状态下的意志，对国家权力存在形态作出的有效决断，(12)这种表述过程说明，“存在基质”诠释的是“前宪法”状态下人民的意识，它是“有意识的规定”得以形成的基础。实际上，这个基础在定义项上完全与文化(13)的概念同义。文化指引了人民达成共识。可以说，人民正是在文化的支配作用下，选择了政治统一体具体的存在形式。文化才是决定政治国家权力是否能够获得权威认同的根本性规定。
　　就文化在权威形成中的作用，亨廷顿就早已指出，在冷战结束之后，“人们的认同和那些认同的标志开始发生急剧的变化。……越来越多的国旗正在被正确地高高挂起……人们不仅使用政治来促进他们的利益，而且还用它来界定自己的认同。”(14)可到了新千年，当市场经济浪潮急速席卷全球时，这种由旗帜标示的文化认同以及以此为基础形成的政治界限变得模糊起来，以至于以弗朗西斯•福山为代表的一批学者提出，以“适度国家”为展开论述的视野，指明美国对伊拉克政权的民主化改造之所以失败，只是没有找到适度的“国家强度”：“‘华盛顿共识’本身并没有错……真正的问题在于国家在某些领域必须弱化，但是在其他领域却需要强化。”(15)试图将政权形态的判断，转换为一个纯粹数量学的技术问题。对此齐泽克批评福山指出：“基本的前提预设还是老一套……则我们都是美国人。那是我们的真实欲望——因此，所需的一切，就是人民一个机会，把他们从强加其身的束缚中解放出来，于是他们就会加入到我们的意识形态梦想之中。”(16)
　　美伊战争以失败收场，已经印证了：文化差异产生的隔阂无法由掌权者的权力优势而打破。在文化发挥作用时，首要便是界定自己所支配人群范围，辨识谁是“人民”，在这个范围内，人民才能遵循统一文化规则、能够形成统一意志，并成为具有统一行动能力的主体。这种作用机制被称为是文化认同，它支配着人民形成政治统一体，并参与构建国家。文化认同规定了人民对共同事务形成统一认识的规则和表达方式，直接作用于根本共识。对此，文本开头所提出的问题就有了一种解决方案：找到文化认同；用它来寻求人民真实的政治意志，并通过它来实现对权力的权威判断。
　　伊拉克也许只是一个冷战后的局部战场，但是它却成为一个醒目的政治地标，提醒人们重新审视立宪主义国家构建的根本规则：掌权者必须根据文化认同获得人民的权威认同，而不是根据拥有权力这个事实本身。实际上，恩格斯早年在从发生学角度分析国家的时候，就已经开始重视到这个问题。因为“国家绝不是从外部强加于社会的一种力量”，作为社会自我组织的手段，国家虽然在“表面上凌驾于社会之上”甚至“日益同社会相异化”，但仍始终服从“从社会中产生”这个根本规定。(17)这说明，人民不单是对国家组织的需求者，更是组织国家的主体。参与组织构建国家的人民正是借助于文化认同来表达自己对国家的需求。此时，国家因为产生于社会，所以它是以社会的边界为边界的，它正是文化认同在界定“人民”时构建起来的。所以，美伊战争的“美国梦”之所以会破灭，并不是因为“美国梦”本身是否美好，也不是因为伊拉克人民是否懂得“领情”。而是因为两个社会的“人民”不同，只有符合本土文化认同的权力才能获得人民的权威认同，也只有这种权力才能满足人民对国家的组织功能需求，确立起有效的社会统治。

相关文献：
(1)[德]马克斯•韦伯：《韦伯作品集(Ⅱ)：经济与历史，支配的类型》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第307-309页。
(2) 参见[德]卡尔•施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第25-28、86-89页。
(3)此处采用人类文化学的“文化”定义，这一领域对它的定义一般基于对“历史”或“传统”、“社会成员”或“民族”以及“行为”、“正当理由”或“规则”等范畴及其相互之间关系的讨论而展开。参见[英]雷蒙•威廉斯：《关键词：文化与社会的词汇》，刘建基译，生活•读书•新知三联书店2005年版，第102页；参见陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社1993年版，第1-9、12-16页；刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第3-8、35页以下。因此，本文对“文化”作这样的理解：它是在历史发展过程中，根据特定的自然条件、物质生产方式以及其他具体的时代条件等因素，在特定人群中形成的一套观念体系，它决定了这个群体中各个成员所共遵的生活信念、思维方式、价值准则和行为方式等。
(4)[美]塞缪尔•亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪、刘绯、张立平、王圆译，新华出版社1998年版，第1、6页。
(5)[美]弗朗西斯•福山：《国家构建：21世纪的国家治理与世界秩序》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社2007年版，第5页。
(6) [斯洛文尼亚]齐泽克：《伊拉克：借来的壶》，涂险峰译，生活•读书•新知三联书店2008年版，第15页。
(7)参见[德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译，人民出版社1999年版，第176-177页。