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对于法院未审查出管辖错误，且当事人未提出管辖异议或未在规定期间内提出管辖异议的管辖错误案件，如何处理，现行民诉法缺乏明确规定。为解决这个问题，2011年10月公布的民事诉讼法修正案（草案）规定了应诉管辖制度：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖。”笔者认为，应诉答辩在内涵及时间上的不确定性，决定了其无法与管辖异议及异议期间进行无缝衔接，应诉管辖并不能从根本上解决上述问题，新的民诉法应当以能与管辖异议及管辖异议期间进行很好对接的无异议管辖取代草案中的应诉管辖。

　　无异议管辖更契合我国程序体系

　　所谓无异议管辖，是指当事人未在法定期间提出管辖异议的情况下，受诉法院取得管辖权，而不论受诉法院在实质法律关系上是否具有管辖权。

　　相比于无异议管辖，应诉管辖的概念更广为人知，亦为一些国家的立法所明确，如根据日本和我国台湾地区“民事诉讼法”的相关规定，被告不抗辩法院无管辖权而为本案言辞辩论者，法院有管辖权。但是，应当看到，在这些国家和地区的立法中，并无独立的管辖异议期间，而是将应诉时间看做是提出管辖异议的时间。无异议的重要标志就是应诉，而应诉即意味着无异议，很显然，此种情况下的应诉管辖基本等同于无异议管辖。

　　但我国的情况与上述国家与地区的情况，存在明显不同：（1）我国只有提交答辩状的期限，并无应诉答辩的期限，当事人的应诉答辩可以在判决之前的任何时间提出。（2）我国规定的管辖异议期间即为提交答辩状的期间，很显然，应诉答辩时间与管辖异议期间之间会存在时间差，无法在时间上进行先后的无缝对接，客观上为产生现行民诉法的同样问题提供了时间上的可能：比如，在当事人未提出管辖异议，亦未应诉答辩时，法院的管辖错误如何处理等？（3）在我国，应诉答辩的内涵不确定，何为应诉、何为答辩，无法确定，自然也无法据此准确认定何种情形下可以成立应诉管辖。

　　由此可见，在我国现有诉讼体系下，应诉管辖与无异议管辖是两个具有明显区别的概念。相比于应诉管辖，无异议管辖可以更好地解决我国现存的问题：在当事人不提异议的情况下，法院取得管辖权，不再考虑当事人应诉答辩与否，在诉讼程序之初就确定管辖，不仅保证了诉讼程序在正当、合法的管辖权基础上运行，而且避免了因实质法律关系上的管辖权错误而致使程序回归原点事件的发生，保证了管辖权异议期间届满之后的诉讼程序的安定性。

　　无异议管辖的法律设定

　　无异议管辖制度是一项新的程序制度，其核心是不存在合乎法律要求的管辖异议，因此，法律在设定无异议管辖制度时，应当围绕“无异议”展开。

　　1.无异议的主体仅限于被告 无异议的主体，应当是指那些可以提出管辖异议而未提出管辖异议的主体。对于哪些人可以提出管辖异议，民事诉讼法笼统规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”我国的当事人既包括原告，也包括被告，甚至还包括第三人。但从法律规定的语义内涵与异议制度设计的基本目的来看，享有异议权的，应当仅限于被告（包括共同被告），原告仅于法院主动移送管辖权时享有异议权，这是因为：（1）原告在起诉前，应当审慎选择管辖法院，如果再在答辩期间内赋予原告以管辖异议权，很显然是以程序的反复和浪费来为原告不慎重的选择行为买单，亦有违诚信和禁反言的原则；（2）原告选择法院——被告提出异议这一模式，体现了原告与被告在管辖确定中的平衡，如果在原告的选择优势之后，再次赋予其与被告一样的异议权，势必打破原、被告之间的平衡。

　　2.无符合要件要求的异议 现行民事诉讼法规定了当事人的管辖异议权，对异议的内容并无特别规定，但这并不意味着当事人的任何异议均可以成为一个有效的管辖异议，毕竟管辖异议会引起一个相对独立的审理程序，且该异议也是法院审理的方向和中心，如果异议过于随意和缺乏实质内容，就可能异变为当事人玩弄程序的手段，法院的审理亦会因为缺乏实质内容而流于形式，使审理程序成为走过场。因此，需要对异议设定一定要件要求，但过于严格的异议条件，又会提高异议的门槛，影响被告管辖异议权的行使，打破原、被告之间的平衡，所以，异议的构成要件应当在宽、严之间保持一个适当的度。通常来说，只要异议在形式上表达出被告的要求和基本理由即可：必须说明异议的相应理由，没有适当理由支持的异议，只是“无理”说明，不具备审理价值；指明有管辖权的法院，这不仅表示当事人根据所示理由得出了结论，亦明确表达了当事人在管辖异议程序中的诉求，法院无法审查没有诉求指向的异议。这两个要件是构成一个可审理异议的最基本条件，它既表明了当事人提出异议的慎重，亦为法院审理管辖异议案件提供了争点和方向。

　　3.无异议管辖只能适用于地域管辖 地域管辖与级别管辖、专属管辖不同，其主要功能在于向同类别法院之间分配案件。地域管辖中涉及到的不同法院，组织架构及审理程序基本相同，从理论上讲，除了处于不同地域这一点差别之外，其他方面区别不大。因而，有学者认为，地域管辖与审理的公正性并没有关系，涉及的仅仅是程序的正当性问题，即是否体现了当事人平等，表现为原告与被告的衡平问题（其中并涉及到当事人的心理感受）。因此，地域管辖可以通过当事人的程序行为予以变更，适用无异议管辖。级别管辖与专属管辖具有较强的职权色彩，侧重点在于不同类别法院之间的职权划分，属于管辖中的强行性规定，只能通过法定的法院指令改变，不允许通过当事人的某种程序行为实现变动，因而不能适用无异议管辖。

　　4.法定期间内无异议 从逻辑关系上讲，判断有无管辖异议的基准时间应当为可以提出管辖异议的时间，只要被告在法律规定的期间内没有提出管辖异议，那就是无异议，唯有如此，“有”与“无”之间方能在时间上获得逻辑周延，才不会在两个制度的前后衔接中留下时间空隙，方可避免法律适用上的时间漏洞。总之，无论具体时间怎么设定，管辖异议期间与无异议期间一定要相互衔接、相互匹配，否则必然会出现程序上的时间漏洞。我国现行法律将提交答辩状的期间确定为管辖异议期间，与此相对应，新的民事诉讼法应当同时将提交答辩状的期间作为无异议管辖成就的法定期间，当事人未在提交答辩状期间内提出管辖异议的，即为无管辖异议，可以成就无异议管辖，法院获得案件的管辖权。

　　与无异议管辖相配套的程序设置

　　1.法院对管辖错误的告知义务 在不存在无异议管辖制度的情况下，出于未来程序稳定的考虑，法院往往会将管辖错误的案件予以移送。但是，有了无异议管辖制度之后，可能会使法院产生惰性，不再主动采取移送措施，而是根据当事人是否提出管辖异议，分别处理，如果当事人提出管辖异议，则移送管辖；如果当事人不提管辖异议，则根据无异议管辖取得管辖权。因此，有观点认为，法院对发现的管辖错误，有义务告知当事人，由其选择是否提出管辖异议，否则，不成立无异议管辖。德国民事诉讼法就有此规定：初级法院在事务管辖或土地管辖两方面都没有管辖权时，应在本案辩论前将此点向被告指出，并告之经不责问而进行本案辩论，可以发生受诉法院的管辖权。

　　笔者认为，法院在发现管辖错误时，应当主动告知被告，并同时提醒被告不提出异议的法律后果，因为，管辖错误毕竟是错误，作为审判机关的法院，不能无视已发现的程序瑕疵，否则有损法院的审判信誉。但是，如果发现管辖错误就移送，在复杂化程序的同时，亦可能有损当事人的意愿，通过告知当事人，让其在成立无异议管辖与移送之间进行选择，则可以较好地平衡各方的程序利益关系，亦不违背程序的基本规则。

　　2.对冒失提出管辖异议的规制措施 如果不在法定期间内提出管辖异议，就可能成就无异议管辖，使实质错误的管辖在程序上变成合法、正当的管辖，有些当事人可能会出于担心而冒失提出管辖异议。为减少因无异议管辖制度所造成的乱提管辖权现象，必须采取一定的措施对管辖异议进行规制，比如，管辖异议案件应当预先交纳一定诉讼费用，如果管辖异议成立，则予以返还；如果管辖异议不成立，在不返还预交费用的同时，还可以要求异议方赔付对方当事人在管辖异议程序中的支出，必要时还可对异议当事人进行民事罚款。


　（作者单位：最高人民法院、中国人民大学法学院）

最高人民法院


最高人民法院关于人民法院相互办理委托事项的规定
1993年9月25日，最高人民法院

全国地方各级人民法院、各级军事法院、各铁路运输中级法院和基层法院、各海事法院：
为了使人民法院相互办理委托事项的工作进一步规范化、制度化，防止推诿扯皮、贻误工作，保证已生效的判决、裁定及其他法律文书及时依法执行，从而提高审判工作的效率，现根据民事诉讼法的有关规定，结合审判工作经验，对人民法院相互办理委托事项，规定如下：
一、人民法院在案件审理和执行过程中，根据需要，可以委托其他人民法院代为调查、送达、宣判和代为执行。
二、被调查人或者被调查的事项在外地的，受理案件的人民法院可以委托当地基层人民法院代为调查。必要时也可以委托当地中级人民法院代为调查。
三、委托外地人民法院代为调查，委托人民法院应当出具委托书，提出明确的调查事项和要求。必要时，应当简要介绍案情或者附具调查提纲。
根据情况需要，受委托人民法院也可以主动作补充调查。
四、委托调查，受委托人民法院应当在收到委托书之日起三十日内完成。委托书中对完成委托调查的时间有特殊要求的，应当在要求的期限内完成。因故不能完成的，应当在上述期限内函告委托人民法院，说明情况。
五、人民法院在审理案件过程中，需要勘验现场的，一般不应委托其他人民法院代为调查。
六、受送达人在外地，或者虽在本地但由受理案件的人民法院直接送达有困难的，可以委托送达，由受理案件的人民法院将需要送达的诉讼文书交由受送达人住所地的基层人民法院代为送达。
七、委托送达，委托人民法院应当出具委托书，并附需要送达的诉讼文书和送达回证。委托人民法院对送达诉讼文书有特殊要求的，应当在委托书中说明。
受委托送达的人民法院应当在收到委托书之日起七日内完成，并将送达回证寄回委托人民法院。因故无法送达的，应当在上述期限内函告委托人民法院。
八、受送达人下落不明，或者诉讼文书需要由有关单位转交送达的，受理案件的人民法院不得委托其他人民法院代为送达。
九、接受宣判的当事人在外地的，受理案件的人民法院可以委托当地基层人民法院代为宣判。明知接受宣判的当事人下落不明的，不应委托宣判。
十、委托宣判，委托人民法院应当出具委托书和需要宣判的法律文书。委托人民法院对委托宣判事项有特殊要求的，应当在委托书中说明。
受委托人民法院应当在收到委托书之日起七日内完成，并将宣判情况制作笔录；宣判后，及时将宣判笔录和送达回证寄回委托人民法院。
十一、在执行中，被执行人、被执行的财产在外地的，负责执行的人民法院可以委托当地基层人民法院代为执行。
十二、委托执行，委托人民法院应当出具委托书和生效的法律文书。委托书应当提出明确的执行要求。有关需要说明的事项，应当另附函件。
十三、委托执行，受委托人民法院必须接受，并应当严格按照生效法律文书的规定和委托人民法院的要求执行，不对生效的法律文书进行审查。
十四、受委托人民法院必须在收到委托书和生效法律文书之日起十五日内开始执行，并在开始执行后，及时告知委托人民法院。
对债务人履行债务的时间、期限和方式需要变通的，应当征得委托人民法院的同意。
十五、受委托人民法院在办理委托执行过程中，有权依法采取必要的执行措施。
十六、在委托执行中，被执行人和申请人自行和解达成协议的，受委托人民法院应当及时将协议内容告知委托人民法院。
一方当事人不履行和解协议或者翻悔的，对方当事人应当向委托人民法院申请恢复执行，并由委托人民法院通知受委托人民法院。
十七、在委托执行中，被执行人申请提供担保，并经申请执行人同意的，受委托人民法院应当及时函告委托人民法院，由委托人民法院决定是否暂缓执行及暂缓执行的期限。
十八、在委托执行中，案外人对执行标的提出异议的，受委托人民法院应当函告委托人民法院处理。
十九、受委托人民法院遇有需要中止执行或者终结执行的情形，应当及时函告委托人民法院，由委托人民法院作出裁定。受委托人民法院不得自行裁定中止执行或者终结执行。
二十、被执行人的财产不足以清偿所有申请人的债权，受委托人民法院应当在征得委托人民法院的同意后，严格按照规定的清偿顺序执行。
二十一、执行完毕后，受委托人民法院应当将执行结果及时函复委托人民法院；如果在三十日内还未执行完毕，也应当将执行情况函告委托人民法院。
二十二、委托人民法院自委托书和生效法律文书发送之日起三十日内，没有收到受委托人民法院关于开始执行的通知的，可以请求受委托人民法院的上一级人民法院指令受委托人民法院执行。
受委托人民法院的上一级人民法院在接到委托人民法院的请求后，应当在五日内指令受委托人民法院执行，并将这一情况及时告知委托人民法院。
委托人民法院自向受委托人民法院的上一级人民法院发出指令执行的请求之日起二十日内，没有收到该人民法院关于已经指令执行的通知的，可以再行向该人民法院的上级人民法院逐级请求。上级人民法院必须及时指令执行。
二十三、委托执行，受委托人民法院的执行员应当将执行情况制作笔录，在执行完毕后，交由委托人民法院存档备查。
二十四、在委托执行的执行过程中，受委托人民法院发现委托执行的法律文书有错误的，应当及时函请委托人民法院进行审查。在委托人民法院作出答复后，受委托人民法院如有异议，可以向委托人民法院的上一级人民法院反映，但不得停止执行。
二十五、办理委托执行，委托人民法院不应收取执行费，受委托人民法院也不得向委托人民法院收取费用。在执行中实际支出的费用，按照《人民法院诉讼收费办法》收取。
二十六、被执行人、被执行的财产在外地的，根据需要，人民法院可以直接到外地执行；要求当地人民法院协助执行的，当地人民法院应当积极配合，不得推拖、阻挠执行。
二十七、办理委托调查、送达、宣判事项，由人民法院审判庭负责。办理委托执行事项，由人民法院执行庭负责；尚未设立执行庭的，由有关审判庭负责。
二十八、受委托人民法院办理委托事项，应当建立登记制度，登记内容包括：委托人民法院、委托时间、委托事项和办理结果等。
二十九、受委托人民法院要把办理委托事项作为考核干部的一项重要内容，纳入岗位责任制，同其他工作一样进行考核和奖惩。
三十、上级人民法院应当督促下级人民法院及时办理委托事项。受委托人民法院应当向上一级人民法院报告办理委托事项的情况。委托人民法院也可定期或不定期向受委托人民法院的上一级人民法院反映受委托人民法院办理委托事项的情况。
三十一、上级人民法院对下级人民法院不依法办理委托事项，造成重大影响或后果的，应当予以通报批评；情节严重的，追究相应的行政和法律责任。